[неофициальный перевод] <*>
ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
ДЕЛО "ЭЗЕ (EZEH) И КОННОРС (CONNORS)
ПРОТИВ СОЕДИНЕННОГО КОРОЛЕВСТВА"
(Жалобы N 39665/98 и 40086/98)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СУДА
(Страсбург, 9 октября 2003 года)
По делу "Эзе и Коннорс против Соединенного Королевства"
Европейский суд по правам человека, заседая Большой палатой в
составе:
--------------------------------
<*> Перевод на русский язык Берестнева Ю.Ю.
Л. Вильдхабера, председателя,
Х.Л. Розакиса,
Ж.-П. Коста,
Г. Ресса,
Сэра Николаса Братца,
Э. Пальм,
Л. Кафлиша,
М. Фишбаха,
Й. Касадеваля,
Б. Цупанчича,
Дж. Хедигана,
М. Пеллонпяя,
М. Цацы-Николовской,
А.Б. Бака,
Р. Марусте,
С. Павловского,
Л. Гарлицки, судей,
а также при участии П.Дж. Махони, секретаря-канцлера Суда,
заседая 5 марта и 10 сентября 2003 г. за закрытыми дверями,
вынес 10 сентября 2003 г. следующее Постановление:
ПРОЦЕДУРА
1. Дело было инициировано двумя жалобами (N 39665/98 и
40086/98), поданными в Европейскую комиссию по правам человека 23
и 29 января 1998 г. соответственно против Соединенного Королевства
Великобритании и Северной Ирландии двумя подданными Соединенного
Королевства Окечуквивом Эзе (Okechukwiw Ezeh) и Лоренсом Коннорс
(Lawrence Connors) (далее - первый и второй заявители) в
соответствии с бывшей статьей 25 Европейской конвенции о защите
прав человека и основных свобод.
2. Интересы заявителей, которым была предоставлена бесплатная
правовая помощь, в Европейском суде представлял Дж. Дикинсон (J.
Dickinson), адвокат из Лондона. Власти Соединенного Королевства
были представлены своими Уполномоченными при Европейском суде по
правам человека, сотрудниками Министерства иностранных дел и по
делам Содружества С. Лангриш (S. Langrish), Р. Мендал (R. Mandal)
и, впоследствии, К. Уомерсли (C. Whomersley).
3. Заявители жаловались, что в нарушение статьи 6 Конвенции им
было отказано в предоставлении защитника и, следовательно,
правовой помощи во время рассмотрения их дел начальником тюрьмы в
1996 и 1997 годах, соответственно.
4. Жалобы была передана в Европейский суд 1 ноября 1998 г.,
когда вступил в силу Протокол N 11 к Конвенции (пункт 2 статьи 5
Протокола N 11 к Конвенции).
5. Жалобы были переданы на рассмотрение Третьей секции
Европейского суда (пункт 1 правила 52 Регламента Суда). В
соответствии с пунктом 1 правила 26 Регламента Суда в рамках
Третьей секции была создана Палата, которая должна была
рассматривать данное дело (пункт 1 статьи 27 Конвенции), в составе
Ж.-П. Коста, председателя, В. Фюрманна, Л. Лукайдеса, сэра
Николаса Братца, Х.С. Грев, К. Трайа, М. Угрехилидзе, судей, а
также при участии С. Долле, секретаря Секции Суда.
6. 5 декабря 2000 г. Палата решила объединить жалобы в одно
производство (пункт 1 правила 43 Регламента Суда).
7. 30 января 2001 г. Палата провела слушание по вопросу
приемлемости жалобы и по существу дела (бывший пункт 4 правила 54
Регламента Суда) и признала данную жалобу приемлемой для
рассмотрения по существу.
8. 15 июля 2002 г. Палата вынесла Постановление, в котором она
единогласно постановила, что имело место нарушение подпункта "c"
пункта 3 статьи 6 Конвенции в отношении обоих заявителей.
Установление факта нарушения Конвенции было признано достаточно
справедливой компенсацией морального вреда, причиненного
заявителям; Палата присудила заявителям 17124 фунтов стерлингов в
качестве компенсации судебных расходов и издержек, понесенных во
время рассмотрения их дела в конвенционных органах. Остальные
требования заявителей о справедливой компенсации были отклонены.
9. 8 октября 2002 г. власти Соединенного Королевства, оспаривая
решение Палаты о применимости статьи 6 Конвенции к обжалованным
заявителями предварительным процессуальным действиям, подали в
соответствии со статьей 43 Конвенции и правилом 73 Регламента Суда
просьбу о передаче дела на рассмотрение в Большую палату.
10. Большая палата удовлетворила эту просьбу 6 ноября 2002 г.
11. Состав Большой палаты был определен в соответствии с
пунктами 2 и 3 статьи 27 Конвенции и правилом 24 Регламента Суда.
Судьи Р. Тюрмен, К. Бырсан и А. Ковлер, изначально назначенные для
рассмотрения настоящего дела в Большой палате, в соответствии с
пунктом 3 правила 24 Регламента Суда были заменены тремя запасными
судьями: Э. Пальм, Л. Кафлишем и М. Цацей-Николовской. Судья Э.
Пальм продолжила рассматривать настоящее дело после окончания
срока ее полномочий (пункт 4 правила 24 Регламента Суда).
12. Стороны подали замечания по вопросам о применимости статьи
6 Конвенции, о нарушении данной нормы и о присуждении справедливой
компенсации (правило 71 Регламента Суда).
13. 5 марта 2003 г. во Дворце прав человека в Страсбурге
состоялось открытое слушание дела (правило 71 Регламента Суда).
В Европейский суд явились:
a) от властей Соединенного Королевства:
К. Уомерсли, Уполномоченный Соединенного Королевства при
Европейском суде по правам человека,
П. Сэйлз (P. Sales), советник,
С. Брамли (S. Bramley),
Дж. Андервуд (G. Underwood),
Дж. Брэдли (G. Bradley), эксперты;
b) от заявителей:
Т. Оуэн (T. Owen), королевский адвокат,
П. Уэтербай (P. Weatherby), советник,
Дж. Дикинсон, солиситор,
А. МакДональд (A. McDonald), эксперт.
Европейский суд заслушал обращения П. Сэйлза и Т. Оуэна.
14. Власти Соединенного Королевства подали новые замечания по
существу дела, заявители представили документы, касавшиеся их
требований о справедливой компенсации.
ФАКТЫ
I. Обстоятельства дела
A. Первый заявитель
15. Первый заявитель родился в Соединенном Королевстве в 1967
году и проживал в Лондоне до 4 лет. Затем он проживал в Нигерии до
22 лет и вернулся в Соединенное Королевство.
16. В 1991 году первый заявитель был осужден за изнасилование с
применением имитатора огнестрельного оружия и за покушение на
убийство. Его одновременно приговорили к трем срокам лишения
свободы, наиболее продолжительный из которых составлял 12 лет.
17. 14 октября 1996 г. первый заявитель встречался в "крыле C
комнаты для интервьюирования" (C wing Interview Room) с
сотрудницей службы пробации (probation officer) с целью подготовки
доклада о возможности его условно-досрочного освобождения. Позднее
сотрудница службы пробации утверждала, что первый заявитель
угрожал убить ее, если бы она не написала то, что он ей сказал.
Первый заявитель был обвинен в совершении преступления,
запрещенного правилом 47 (17) Тюремных правил 1964 года.
18. Он был "поставлен на доклад", рассмотрение его дела
начальником тюрьмы было назначено на 15 октября 1996 г. Первый
заявитель просил о предоставлении ему правовой помощи в письме к
начальнику тюрьмы от 15 октября 1996 г., а также во время
проведенного начальником тюрьмы в тот же день слушания. Начальник
тюрьмы счел недостаточными основания для подобной просьбы, но
слушание, тем не менее, было отложено, чтобы первый заявитель мог
получить юридическую консультацию. Представитель первого заявителя
проконсультировал его по поводу характера и структуры
административного процесса и по вопросам, которые должен поднять
заявитель.
19. В своем подробном ответе на жалобу, поданную против него в
письменной форме после слушания от 15 октября 1996 г., первый
заявитель сообщил, что он требовал предоставления ему правовой
помощи, чтобы четко довести до государственных органов свою
позицию.
20. Слушание было возобновлено 21 октября 1996 г. В протоколе
слушания указывалось на то, что первому заявителю был задан
вопрос, было ли у него время для разговора со своим адвокатом и
готов ли он был продолжать рассмотрение дела. В соответствующей
части протокола отмечалось, что заявитель с адвокатом
консультировался. Слушание было продолжено. Первый заявитель не
соглашался с тем, что он угрожал сотруднице службы пробации. Он
утверждал, что сотрудница службы пробации неправильно истолковала
слова, которые он на самом деле сказал, может, из-за его акцента,
может, из-за языковых ошибок, а оспариваемые замечания касались
его жизни в Нигерии. Начальник тюрьмы допросил первого заявителя и
сотрудницу службы пробации, вопросы которой задавал также и
заявитель.
21. Первый заявитель был признан виновным и приговорен
дополнительно к лишению свободы на срок 40 дней (в соответствии со
статьей 42 Закона 1991 года "Об уголовной юстиции" (the Criminal
Justice Act), далее - Закон 1991 года), заключению в камере на
срок 14 дней, лишению возможности заниматься общественным трудом
на срок 14 дней, лишению привилегий на срок 14 дней. Это был
двадцать второй случай нарушения первым заявителем дисциплины и
седьмой случай угрозы убийством или причинением вреда в отношении
служащих тюрьмы.
22. 22 октября 1996 г. и 11 февраля 1997 г. заявитель
безуспешно жаловался министру на процесс рассмотрения его дела
начальником тюрьмы. В письме от 1 мая 1997 г. сообщалось, что
министр изучил материалы рассмотрения дела первого заявителя и
признал процесс в отношении него удовлетворительным.
B. Второй заявитель
23. Второй заявитель родился в 1954 году.
24. В январе 1988 года он был осужден по двум пунктам обвинения
за совершение изнасилования и грабежа и приговорен одновременно к
четырем срокам лишения свободы, наиболее продолжительный из
которых составлял 18 лет.
25. 23 марта 1997 г. второй заявитель бегал трусцой по
тюремному двору для упражнений и столкнулся со служащим тюрьмы.
]rnr служащий утверждал, что второй заявитель специально набежал
на него, заявителя обвинили в совершении нападения, запрещенного
правилом 47 (1) Тюремных правил.
26. Начальник тюрьмы начал рассмотрение дела второго заявителя
24 марта 1997 г., заявитель ходатайствовал о предоставлении ему во
время слушания защитника (или, в качестве альтернативы, об участии
в процессе в качестве его представителя сотрудника службы
пробации, осуществлявшего надзор за ним). Начальник тюрьмы
отклонил данное ходатайство, но слушание было отложено, чтобы
первый заявитель мог получить юридическую консультацию, которую он
и получил 27 марта 1997 г. Представитель второго заявителя
проконсультировал его по поводу характера и структуры
административного процесса и по вопросам, которые должен поднять
заявитель. Также представитель второго заявителя посоветовал ему
подать еще раз ходатайство о предоставлении ему защитника на время
слушания по его делу, что тот и сделал 31 марта 1997 г.
27. Слушание по делу второго заявителя было назначено на 11
апреля 1997 г. Начальник тюрьмы отклонил ходатайство второго
заявителя о предоставлении ему защитника. Начальник тюрьмы
допросил соответствующего служащего тюрьмы, другого служащего
тюрьмы, второго заявителя и двух других заключенных, вызванных
заявителем. Второй заявитель утверждал, что столкновение было
случайным.
28. Второй заявитель был признан виновным в совершении
нападения и приговорен дополнительно к 7 дням лишения свободы (в
соответствии со статьей 42 Закона 1991 года). Также он был
приговорен к трем дням заключения в камере и штрафу в размере 800
фунтов стерлингов. Это был тридцать седьмой случай нарушения
вторым заявителем дисциплины.
C. Судебное рассмотрение
29. 16 июня и 7 июля 1997 г. соответственно заявители просили о
выдаче им разрешения на подачу ходатайства о проверке судом
решения начальника тюрьмы об отклонении их просьбы о
предоставлении им защитника. Первый заявитель просил также о
продлении срока подачи данного ходатайства. Они утверждали, что
различные законодательные и регулятивные изменения, произошедшие с
момента вынесения Решения по делу "Хоун и МакКартан против "Совета
посетителей" тюрьмы Мэйз" (Hone and McCartan v. Maze Prison Board
of Visitors, [1988] 1 AC 379), привели к исчезновению различий
между процессом рассмотрения дел о нарушении тюремной дисциплины и
процессом рассмотрения дел суммарного производства, а поэтому им
по праву должна была быть предоставлена правовая помощь. 1 августа
1997 г. Высокий Суд правосудия в составе одного судьи отказал
заявителям в выдаче разрешения. Судья заметил, что у заявителей не
было права на юридическое представительство во время проведения
слушаний по их делам, а реализация начальником тюрьмы своего права
отказать в предоставлении защитника, учитывая обстоятельства дела,
не было иррациональным или неправильным. Также он добавил, что не
было причин для продления срока подачи ходатайства по делу первого
заявителя.
30. 10 августа 1997 г. представитель заявителей предположил,
что подача очередного ходатайства о выдаче разрешения не имела
шансов на успех, учитывая позицию, занятую судьей Высокого Суда
правосудия.
II. Применимое национальное законодательство
и правоприменительная практика
31. Контроль за тюрьмами и заключенными в Англии и Уэльсе
осуществляется в соответствии с Законом 1952 года "О тюрьмах" (the
Prison Act) Министерством внутренних дел, оно же ответственно за
них. В соответствии со статьей 47 (1) данного закона МВД имеет
право устанавливать правила "регулирования и управления
тюрьмами..., а также классификации, содержания, занятости,
дисциплины заключенных в тюрьмах и надзора за ними". Такие правила
содержатся в нормативно-правовых актах.
32. Во время рассмотрения дисциплинарных дел настоящих
заявителей действовали Тюремные правила 1964 года с изменениями.
На смену Тюремным правилам 1964 года пришли Тюремные правила 1999
года (с изменениями, внесенными после вынесения решения Палаты по
данным делам - см. ниже з 54 - 55).
A. Обвинения
33. Статья 47 (17) Тюремных правил предусматривала, что
заключенный признавался виновным в совершении дисциплинарного
нарушения, если он прибегал к угрожающим, бранным или
оскорбительным словам или поведению.
В наставлении по тюрьмам (статья 6.63) говорилось:
"Важно показать, каким образом то или иное деяние было
угрожающим, бранным или оскорбительным, но не всегда может быть
необходимо устанавливать, кто был потерпевшим от данного деяния, и
не обязательно называть поименно лиц по каждому обвинению".
Далее в статье 6.64 говорилось, что оспариваемое деяние может
быть каким-либо действием, словом или поведением; что "угрожающие,
бранные и оскорбительные" слова должны толковаться в их обычном
значении, необходимо было выяснить только, что разумные человек в
момент их произнесения воспринял бы данные слова или поведение
угрожающими, бранными или оскорбительными; а также что обвиняемый
имел умысел угрожать или оскорбить, или безразлично относился к
этому.
34. Статья 4 Закона 1986 года "Об общественном порядке" (далее
- Закон 1986 года), озаглавленная "Запугивание или провокация
насилия", гласит:
"1. Лицо признается виновным в совершении преступления, если
оно:
a) использует в отношении другого лица угрожающие, бранные или
оскорбительные слова или поведение; или
b) передает или показывает другому лицу в письменной, знаковой
или другой наглядной форме угрозу или оскорбление,
с намерением заставить это лицо поверить, что против него или
кого-либо еще немедленно и незаконно будет использовано насилие,
или спровоцировать его или иное лицо на немедленное и незаконное
использование насилия; или в результате которых данное лицо может
поверить, что такое насилие будет использовано, или вероятно, что
такое насилие будет спровоцировано.
2. Преступление в соответствии с данной статьей может быть
совершено публично или приватно, но отсутствует правонарушение,
если слова или поведение были использованы, а записка, знак или
другая форма представления были переданы или показаны лицом,
находящимся внутри жилища, а другое лицо также находилось внутри
этого или иного жилища...
(...)
4. Лицо, признанное виновным в совершении преступления,
предусмотренного настоящей статьей, наказывается... лишением
свободы на срок не больше шести месяцев или штрафом... или
одновременно лишением свободы и штрафом".
Статья 5 Закона 1986 года озаглавлена "Беспокойство, страх или
душевные страдания", а пункт 1 данной статьи гласит:
"Лицо признается виновным в совершении преступления, если оно:
a) использует угрожающие, бранные или оскорбительные слова или
поведение или нарушает общественный порядок; или
b) показывает другому лицу в письменной, знаковой или другой
наглядной форме угрозу или оскорбление,
в поле слышимости и зрения лица, которому тем самым могут быть
причинены беспокойство, страх или душевные страдания".
Статья 5 (3) предусматривает, что обвиняемый должен доказать,
что в поле слышимости или зрения не было лиц, которым могли быть
причинены беспокойство, страх или душевные страдания; или что он
находился в жилище и не имел оснований полагать, что его слова или
поведение, записка, знак или иная форма представления могли быть
услышаны или увидены лицом, находящимся вне данного или какого-
либо еще жилища; или что его поведение было разумным.
Для целей статей 4 и 5 Закона 1986 года жилище определяется как
какое-либо строение или часть строения, являющиеся домом или иным
жилым сооружением (отдельным или совместным с другими лицами) и не
включающие в себя части, не используемые для проживания;
"строение" может быть палаткой, фургоном, транспортным средством,
судном или иным временным передвижным сооружением.
35. Заключенный признавался виновным в совершении
дисциплинарного преступления, если он совершал нападение (статья
47 (1) Тюремных правил). Статья 39 Закона 1988 года "Об уголовном
правосудии" (the Criminal Justice Act) содержит нормы, касающиеся
уголовно-наказуемого простого нападения.
36. Статья 48 (1) Тюремных правил предусматривала, что
обвинение в совершении дисциплинарного преступления должно было
быть предъявлено, при отсутствии исключительных обстоятельств, в
течение 48 часов с момента его совершения, и, как правило,
расследование по нему проводилось начальником тюрьмы на следующий
день после предъявления.
B. Наказания, которые мог назначить начальник тюрьмы
37. Правило 50 Тюремных правил гласило:
"1. При признании заключенного виновным в совершении
дисциплинарного преступления начальник тюрьмы может... назначить
одно или несколько из следующих наказаний:
a) предупреждение;
b) лишение каких-либо привилегий, предоставленных в
соответствии с правилом 4, на срок до 42 дней;
c) лишение возможности заниматься совместным трудом на срок до
21 дня;
d) прекращение выплаты заработной платы или вычет из нее на
срок до 84 дней и в размере не больше суммы, зарабатываемой за 42
дня;
e) заключение в камере на срок до 14 дней;
f) если заключенный отбывает короткий или длинный срок лишения
свободы, удлинение срока его наказания на период не больше 42
дней;
g) лишение на какой-либо срок прав, предоставляемых заключенным
в соответствии с правилом 41 (1) Тюремных правил, если они были
предоставлены заключенному; при этом необходимо указать номера
статей, действие которых в отношении заключенного
приостанавливается.
2. Если заключенный признан виновным в совершении двух и более
дисциплинарных преступлений, наказания по данному правилу могут
быть назначены для поочередного отбывания, но, если заключенному
был удлинен срок лишения свободы, то общий добавленный период не
должен быть больше 42 дней".
38. Правило 54 (1) Тюремных правил гласило:
"Принимая во внимание пункт 2 настоящего правила, если
дисциплинарное преступление совершено заключенным, содержащимся в
предварительном заключении, срок заключения может быть удлинен,
несмотря на то, что он не был осужден (в момент совершения
преступления или в момент назначения наказания)".
39. Тюремные правила (правила 43, 45 и 46) предусматривали
другие средства специального контроля над заключенными, в том
числе лишение возможности общения с другими заключенными и
временное тюремное заключение. Тюремные правила 1999 года
предусматривали, что лишение возможности общения с другими
заключенными могло выражаться в форме помещения в пенитенциарный
центр строгого надзора (правило 46).
40. Схема стимулирования и предоставления привилегий была
введена в тюрьмах с середины 90-х годов, каждая тюрьма
адаптировала ее к своим потребностям и ресурсам. Ее целью является
поощрение ответственного поведения, участия в конструктивной
деятельности, развития заключенных в тюремной системе и улучшение
дисциплины, контроля и безопасности в тюрьмах, как для
заключенных, так и для тюремных служащих.
Схема предусматривает установление "обычного" режима с
минимальным набором привилегий и небольшими заработками,
"стандартного" и "расширенного" режимов со все большим числом
привилегий. Эти привилегии могут включать, inter alia, заработную
плату за труд, права на свидания, встречи с семьей в тюрьме,
общение с заключенными, спортзал, возможность иметь при себе
наличные деньги, телефонные карты, табак, доступ к образованию,
радио и телевизор в камере, доступ к компьютеру и любимым
предметам.
C. Лишение права на освобождение от наказания
и удлинение срока наказания
41. До 1989 года дела по дисциплинарным преступлениям
рассматривались начальниками тюрем, которые могли на срок до 28
дней лишить заключенного права на освобождение от наказания (и
заключение в одиночной камере на срок до трех дней). Тяжкие и
особо тяжкие преступления рассматривались советом посетителей,
который мог лишить права на освобождение от наказания на срок до
180 дней за совершение тяжкого преступления (и заключение в
одиночной камере на срок до 56 дней) или бессрочно - за совершение
особо тяжкого преступления.
42. Изначально лишение заключенного права на освобождение от
наказания рассматривалось в национальном праве как всего лишь
лишение привилегий (см., например, дело "Моррис против Винтера"
(Morris v. Winter) [1930] 1 KB 243). Но к 1970-м гг. английские
суды отвергли эту идею: можно ли или нельзя было сказать в
соответствии с действующим законодательством, что освобождение от
наказание было правом или привилегией, заключенным сообщалось о
самой ранней дате их возможного освобождения по прибытии в тюрьму,
и они могли ожидать освобождения в этот день, если они не будут
лишены права на освобождение. Лишение заключенного права на
освобождение от наказания вело к увеличению срока заключения по
сравнению с законно ожидаемым сроком (дело "Обвинение против
совета посетителей тюрьмы Халл, ex parte Сен-Жермен и другие" (R.
v. Hull Prison Board of Visitors, ex parte St. Germain and Others)
[1979] 1 All England Law Reports 701 и "Prison Law" (второе
издание, 1999), Livingstone and Owen).
43. В 1983 году у совета посетителей отняли полномочие по
лишению заключенных бессрочно права на освобождение от наказания.
44. В предварительном докладе о дисциплинарной системе (октябрь
1985 года) содержалась рекомендация о том, что в случае
ограничения личной свободы должна иметься возможность прибегнуть к
эффективному апелляционному процессу, и что в случае лишения права
на освобождение от наказания на значительный срок заключенному
должно быть предоставлено право жаловаться в абсолютно независимый
суд.
45. В 1989 года были отменены различия между преступлениями,
тяжкими преступлениями и особо тяжкими преступлениями, а
максимальный срок лишения заключенного права на освобождение от
наказания был ограничен 120 днями за любое преступление.
46. Доклад лорда Вульфа (Woolf) о тюремных нарушениях (апрель
1990 года) содержал рекомендацию о том, что начальники тюрем (в
противоположность советам посетителей) должны и дальше
рассматривать дисциплинарные нарушения, а уголовные преступления
должны быть подведомственны уголовным судам. В докладе
рекомендовалось, чтобы начальник тюрьмы мог лишать права на
освобождение от наказания только на срок до 28 дней и чтобы
начальники тюрьмы чаще прибегали к альтернативным видам наказаний,
таким как лишение удобств и привилегий. Предлагалось предоставить
полномочия по первоначальному рассмотрению дела начальникам тюрем,
право надзора - управляющему территорией, с возможностью
дальнейшей апелляции судье по рассмотрению жалоб (Complaints
Adjudicator).
47. Закон 1991 года "Об уголовном правосудии" (далее - Закон
1991 года) передал юрисдикцию советов посетителей по
дисциплинарным делам начальникам тюрьмы. Он также ввел новую
систему определения периода наказания, который должен отбываться в
тюрьме. Концепция освобождения от наказания, результатом которой
явились случаи освобождения заключенных до истечения срока их
наказания, была отменена. Вместо нее был создан новый режим,
различающийся в зависимости от того, был ли заключенный приговорен
к сроку лишения свободы больше или меньше четырех лет
(краткосрочное и долгосрочное заключение).
48. Статья 33 (2) Закона 1991 года предусматривает, что как
только лицо, отбывающее долгосрочное заключение, отбыло две трети
срока наказания, министр должен освободить его временно. Статья 33
(1) также обязывает министра освободить лицо, отбывающее
краткосрочное заключение, если оно отбыло половину срока
наказания: освобождение данной категории заключенных безусловно,
если срок первоначального наказания был меньше 12 месяцев, и
условно, если первоначальное наказание состояло в лишении свободы
на срок от 1 до 4 лет.
49. Кроме того, статья 42 Закона 1991 года гласила в отношении
удлинения срока наказания заключенным, признанным начальником
тюрьмы виновными в совершении дисциплинарных нарушений:
"1. Тюремные правила, то есть правила, принятые в соответствии
со статьей 47 Закона 1952 года, могут включать нормы о продлении
срока наказания:
a) лицам, отбывающим краткосрочное и долгосрочное заключение;
или
b) лицам, отбывающим предварительное заключение, в зависимости
от того, будут ли они впоследствии отбывать вышеупомянутые
наказания,
виновным (в обоих случаях) в совершении дисциплинарных
нарушений.
2. Если лицо, отбывающее кратко- и долгосрочное заключение, или
лицо, отбывающее предварительное заключение, которое впоследствии
становится заключенным, было наказано удлинением срока лишения
свободы, и данное наказание не было отменено в соответствии с
тюремными правилами
a) любой период, который он должен отбыть, прежде чем у него
появится право и возможность для освобождения в соответствии с
данной главой; и
b) любой период, в течение которого остается в силе временное
освобождение, предоставленное ему в соответствии с настоящей
главой,
должен быть продлен на число добавленных дней".
50. Начальник тюрьмы мог продлить срок лишения свободы максимум
на 28 дней, такой же период советовал установить лорд Вульф в
своем докладе 1990 года.
Но Тюремные правила 1995 года (с изменениями; документ вступил
в силу 25 апреля 1995 г. под номером 983/1995) увеличили этот срок
до 42 дней за каждое нарушение; максимальный срок заключения в
камере был увеличен до 14 дней, а максимальный срок лишения
привилегий - до 21 дня (правило 50 (1) Тюремных правил). Число
дополнительных дней лишения свободы не могло превосходить срок
первоначального наказания, назначенного судом.
51. Дело "Обвинение против начальника Брокхиллской тюрьмы, ex
parte Эванс (N 2)" (R. v. Governor of Brockhill Prison, ex parte
Evans (No. 2) [1999] 2 WLR 103) касалось заключения лица,
приговоренного к лишению свободы на короткий срок, продолжавшегося
после даты официального освобождения из-за ошибок, допущенных при
вычислении даты освобождения. Апелляционный суд признал незаконным
лишение свободы сверх официально установленного срока и присудил
потерпевшему компенсацию убытков за ошибочное лишение свободы.
Лорд-судья Роч (Roch) отметил, что в соответствии со статьей 42
Закона 1991 года к предусмотренному в статье 33 (1) основному
периоду наказания могли быть добавлены дополнительные дни, то есть
предусмотренная в данной статье дата не была абсолютной и могла
быть изменена решениями начальника тюрьмы, принятыми в
соответствии со статьей 42 Закона 1991 года. Лорд-судья Джадж
(Judge) подчеркнул, что:
"Дискреционные аспекты ранее действовавших положений об
освобождении от наказания и условно-досрочном освобождении были
изменены (Законом 1991 года). В качестве лица, отбывавшего
краткосрочное заключение в соответствии со статьей 33 (5) (Закона
1991 года), заявитель, срок заключения которого мог быть продлен
за дисциплинарные нарушения, имела право быть временно
освобожденной по отбытии половины срока наказания, наложенного
судом. Поэтому судебные прецеденты, как, например, дело "Моррис и
Винтер" ([1930] 1 KB 243), основанные на том принципе, что
заключенные не имеют права на освобождение от наказания, теряют
свое значение...
Судебное решение обосновывает заключение. Тем не менее,
заключенный имеет право на немедленное освобождение по истечении
срока назначенного наказания. Способ вычисления даты освобождения
зависит от законодательных положений, которые должны быть
правильно применены, то есть правильно с правовой точки зрения".
Позднее Палата лордов отклонила апелляцию ([2000] 3 WLR 843) и
подтвердила решение об установлении факта ошибочного лишения
свободы и о присуждении компенсации причиненного вреда.
52. В деле "Обвинение против министра внутренних дел, ex parte
Кэрролл, Аль-Хасан и Гринфилд" (R. v. the Secretary of State for
the Home Department ex parte Carroll, Al-Hasan and Greenfield)
(Постановление Апелляционного суда от 19 июля 2001 г.) заявители
утверждали, что статья 6 Конвенции должна применяться к делам о
нарушении дисциплины в тюрьмах, ссылаясь, inter alia, на
изменения, внесенные Законом 1991 года. Апелляционный суд, в
Постановлении, представленном лордом-судьей Вульфом, постановил в
соответствующей части:
"Статья 42 (1) Закона 1991 года предусматривала право принятия
тюремных правил, которые включали бы норму о продлении срока
лишения свободы, но статья 42 (2) проясняет, что, если срок
лишения свободы заключенного продлевается, то дополнительные дни
приплюсовываются к периоду, который должен был быть в любом случае
отбыт, прежде чем заключенный будет временно освобожден...
Новая законодательная схема, истолкованная должным образом, не
является неизбежно применимой к делам, упомянутым заявителями.
Статья 42 просто создает для их дела необходимые перспективы.
Дополнительные дни, которые должны отбыть заявители, не имели
эффект добавления к их наказанию. Не являлись они и новым
наказанием в виде лишения свободы. Их эффект заключался в отсрочке
временного освобождения заявителей. Очевидно, что продление
лишения свободы имело практический эффект в отношении заявителей,
и этот эффект заключался в отсрочке их освобождения. Не было
вопроса об увеличении срока их основного наказания в правовом
порядке. Дополнительные дни не могли продлевать срок основного
наказания, отбываемого заявителями, а приговор, вынесенный судом,
обосновывал заключение заявителей для целей пункта 1 статьи 5
Европейской конвенции по правам человека".
Далее в Постановлении применялся "критерий Энгеля" (см.
Постановление Европейского суда по делу "Энгель и другие против
Нидерландов" (Engel and Others v. Netherlands) от 8 июня 1976 г.,
Series A, N 22). В Постановлении отмечалось, что внутренняя
классификация соответствующих нарушений была не уголовной, а
дисциплинарной. Было признано, inter alia, что статья 6 Конвенции
не применялась к делам, касающимся продления срока лишения свободы
на 21 день по обвинению в назначении себе контролируемого
лекарства или в неспособности предупредить назначение
контролируемого лекарства другому лицу, в нарушение правила 51 (9)
Тюремных правил 1999 года. Было установлено, что нарушение, в
совершении которого был признан виновным заключенный, в точности
не напоминает ни одного уголовного преступления, а "право
наказывать" не было несоразмерным тяжести дисциплинарного
нарушения, хотя оно рассматривалось как пограничное.
D. Тюремная служебная инструкция N 61/2000
(октябрь 2000 года)
53. Данный документ, озаглавленный "Тюремная дисциплина и
Европейская конвенция по правам человека: руководство по продлению
срока лишения свободы" регулировал в Англии и Уэльсе в
соответствии с положениями Закона 1998 года "О правах человека"
рассмотрение дисциплинарных нарушений и продление срока лишения
свободы. В соответствующих частях он гласил:
"5. Для поддержания дисциплины и порядка рассмотрение
дисциплинарных нарушений в тюрьмах должно сопровождаться быстрыми
слушаниями и быстрым проведением процессуальных действий. Процесс
рассмотрения дисциплинарных дел не является состязательным, а
принимаемые по его результатам решения являются административными
и публичными по своему характеру, не разрешая никакого спора между
двумя сторонами. Национальное английское право различает процесс
рассмотрения дисциплинарных дел в тюрьме и уголовный процесс при
определении процессуальных стандартов, необходимых для соблюдения
принципа справедливости. Прецедентное право Европейского суда
подтверждает данную позицию.
6. Но, тот факт, что Конвенция, как правило, не применяется к
дисциплинарным делам, не означает, что отсутствует теоретическая
возможность ее применения при определенных обстоятельствах...
7. Поэтому необходимо, чтобы начальники тюрем не применяли
наказаний, которые являются более суровыми, чем это необходимо с
учетом всех обстоятельств дела для достижения цели наказания, а
именно чтобы они являлись средством устрашения как для конкретного
заключенного, так и для остальных, обеспечивающим нормальные
порядок и дисциплину в тюрьме. При оценке соразмерности наказания
существенными могут быть такие обстоятельства, как: характер
поведения заключенного, влияние поведения на потерпевших; влияние
поведения на управление тюрьмой, вероятное воздействие наказания
на заключенного, возраст заключенного, время, оставшееся до
освобождения заключенного, срок назначенного заключенному
наказания...
(...)
Рассмотрение возможности применения альтернативных наказаний
12. Прежде чем принять решение о продлении срока лишения
свободы, лицо, рассматривающее дисциплинарное нарушение, должно
выяснить, не являются ли другие виды наказаний, которые оно может
назначить, более подходящими с учетом всех обстоятельств дела.
Лицо, рассматривающее дисциплинарное нарушение, должно
удостовериться, что назначенное наказание является соразмерным,
учитывая факторы, изложенные в пункте 7. Главный вопрос, который
необходимо решить, заключается в том, было ли наказание
оправданным и соразмерным в том смысле, что кувалду не используют
для колки орехов.
Руководство для случаев, когда продление срока лишения свободы
является подходящим наказанием
13. Применение данного наказания обычно является самым суровым
из ряда доступных лицам, рассматривающим дисциплинарные нарушения,
наказаний, и поэтому оно должно использоваться выборочно.
Невозможно дать полный список нарушений, за совершение которых
продление срока лишения свободы является подходящим наказанием;
большое значение имеют обстоятельства индивидуального дела. Но
далее приводятся примеры ситуаций, в которых продление срока
лишения свободы лица, вина которого установлена в соответствующем
порядке, может быть особенно подходящей мерой.
a) Дела, которые по желанию потерпевшего могли быть переданы в
полицию.
b) Тяжкие нападения и нападения на служащих тюрьмы.
c) Побеги, попытки побега и укрытие от правосудия.
d) Преступления, связанные с оборотом наркотиков, особенно
наркотиков класса А.
e) Групповые или неоднократные нарушения дисциплины.
Число дополнительных дней, которое должно быть наложено
14. ... число наложенных дополнительных дней должно быть
соразмерным цели обеспечения порядка и дисциплины в тюрьме.
Принимая данное решение, начальник тюрьмы должен учитывать
факторы, изложенные в пункте 7.
15. Лица, рассматривающие дисциплинарные нарушения, должны быть
особо осторожны при продлении срока лишения свободы на большое
число дней. В целом, продление срока лишения свободы более чем на
28 дней должно очень редко иметь место. Для ориентира, в 1998 г.
только 3% наказаний в виде продления срока лишения свободы
превышали 28 дней.
Рассмотрение вопроса о направлении более серьезных дел в
полицию
16. Лицо, рассматривающее дисциплинарное дело, должно в полной
мере рассмотреть возможность направления более серьезных дел в
полицию... Только в случаях, если это невозможно при сложившихся
обстоятельствах или если имеются причины для признания
дисциплинарного наказания более подходящим..., лицо,
рассматривающее дисциплинарное нарушение, прибегает в данном
случае к дисциплинарному процессу".
E. Тюремные правила 2002 года N 2116/2002 (поправки)
54. Данный нормативно-правовой акт был принят после вынесения
Палатой Постановления по настоящему делу и вступил в силу 15
августа 2002 г., изменяя Тюремные правила 1999 года. В Правилах
поясняется:
"Настоящие правила изменяют Тюремные правила 1999 года,
предусматривая создание института судьи по дисциплинарным делам
(кандидатуры на эту должность одобряются министром внутренних
дел), который должен проводить следствие по обвинениям в
совершении серьезных нарушений дисциплины, изложенных в данных
правилах. Если начальник тюрьмы решит, что нарушение достаточно
серьезно, он должен передать дело судье по дисциплинарным делам,
который должен рассмотреть данное дело в течение 28 дней с момента
направления ему дела. Во время расследования нарушения судьей по
дисциплинарным делам заключенный может прибегнуть к помощи
законного представителя. Если судья по дисциплинарным делам
признает заключенного виновным, он может назначить ему любое
наказание, которое может назначать начальник тюрьмы, а также он
может продлить срок лишения свободы в тюрьме на срок до 42 дней.
Настоящие правила также лишили начальника тюрьмы права продлевать
срок лишения свободы в качестве наказания заключенного,
признанного им виновным, и добавили начальнику тюрьмы ряд других
полномочий".
Практически судьями по дисциплинарным делам являются местные
судьи, которые регулярно посещают тюрьмы.
55. Данный нормативно-правовой акт также увеличил максимальный
срок заключения в камере, который мог назначить начальник тюрьмы,
до 21 дня и добавил в качестве нового наказания, которое мог
назначать начальник тюрьмы, "удаление заключенного из его крыла
или жилого блока на 28 дней".
F. Извещение Шотландской тюремной службы от 8 июня 2001 г.
56. Инструкция ссылалась на полученные Шотландской тюремной
службой рекомендации о том, что, когда продлевался срок лишения
свободы, процесс, вероятно, сводился к определению уголовного
обвинения, так что процесс должен проводиться независимым лицом, а
не служащим тюремной службы. Недавно тюремной службе сообщили, что
опасность успешной жалобы на нарушение Конвенции в результате
продления срока лишения свободы была больше, чем раньше.
57. Соответственно, начальники тюрем и другие лица,
рассматривающие дисциплинарные нарушения, при разбирательстве
дисциплинарных дел против заключенных в шотландских тюрьмах должны
были, inter alia, приостановить с 11 июня 2001 г. назначение в
качестве наказания продления срока лишения свободы.
Соответствующие министры приняли во внимание правовые рекомендации
и рекомендации тюремной службы, основанные на результатах
консультации с начальниками тюрем, о том, что прекращение
назначения в качестве наказания продления срока лишения свободы не
должно было оказать значительного воздействия на деятельность и
управление тюрьмами. В связи с этим было отмечено, что в последние
годы число вынесенных наказаний в виде продления срока лишения
свободы значительно сократилось. Постановление Европейского суда
по настоящим делам будет изучено после его получения, оно будет
иметь значение при принятии министрами и тюремными службами
решения о том, должно ли временное прекращение стать постоянным.
58. Инструкция содержала ряд вопросов и ответов. В ответ на
вопрос о том, увеличилось ли число нарушений дисциплины после
изменений, в документе сообщалось:
"Статистические данные показывают, что в последние годы число
вынесенных наказаний в виде продления срока лишения свободы
неуклонно сокращалось. Также продление срока лишения свободы и
лишение права на освобождение от наказания никогда не были
доступны заключенным, отбывающим пожизненное лишение свободы, и,
судя по всему, это не создало никаких проблем с дисциплиной.
Существует немало других наказаний и управленческих мер, которые
могут справиться с нарушениями дисциплины. По наиболее серьезным
делам, то есть при наличии потенциальной уголовной деятельности,
всегда остается возможность направления дела в полицию, которая
может предъявить уголовное обвинение".
G. Законное представительство при рассмотрении
дисциплинарного нарушения
59. Статья 49 (2) Тюремных правил 1952 года гласит:
"Принятые в соответствии с настоящей статьей правила должны
содержать норму об обеспечении лицу, обвиненному в совершении
какого-либо нарушения в соответствии с данными правилами,
возможности представлять свое дело".
60. Вышеуказанная норма реализуется посредством правила 49 (2)
Тюремных правил:
"При расследовании обвинения против заключенного, ему должна
быть в полном объеме предоставлена возможность слышать то, что
говорится против него, и представлять свое дело".
61. Суды толковали правило 49 (2) как предоставление начальнику
тюрьмы права разрешать или запрещать заключенному иметь законного
представителя во время рассмотрения дисциплинарных нарушений. В
деле "Обвинение против министра внутренних дел ex parte Тарант и
другие" (R. v. the Home Secretary ex parte Tarrant and Others,
[1985] 1 QB 251) Высокий Суд подчеркнул, что во время рассмотрения
дела начальником тюрьмы у заключенного отсутствует право на
законное представительство; это право предоставляется в отдельных
делах с учетом определенных факторов. К данным факторам
относились: серьезность предъявленного обвинения и потенциальная
суровость наказания; вероятность затрагивания вопроса права;
способность заключенного представлять свое дело; процессуальные
трудности; необходимость для администрации тюрьмы в разумные сроки
рассматривать дисциплинарные нарушения; и необходимость
справедливого разбирательства, как между заключенными, так и между
заключенными и служащими тюрьмы.
62. Палата лордов подтвердила факторы, перечисленные в
вышеупомянутом деле Тарранта, в деле "Хоун и МакКартан против
совета посетителей тюрьмы Мейз" ([1998] AC 379). Лорд Бридж
(Bridge) счел трудным представить себе, что "нормы естественного
права могли потребовать законного представительства при
рассмотрении дела начальником тюрьмы". Лорд Гофф (Goff) счел, что:
"... легко представить обстоятельства, при которых нормы
естественного права не требуют представительства, даже если
дисциплинарное нарушение является преступлением, как, например, в
случае совершения простого нападения, когда не возникают вопросы
права, а обвиняемый заключенный способен самостоятельно
представлять свое дело. Иное решение могло бы привести к абсолютно
необязательным задержкам в рассмотрении многих дел, невыгодным
никому из участвующих в деле, включая заключенного, и к абсолютно
необязательной потере времени и денег, не отвечающей интересам
общества. Конечно, иное решение не стало бы лишь несправедливым в
отношении заключенных: оно также привело бы к проведению
дополнительных различий между дисциплинарными нарушениями, которые
могут также быть преступлениями, и нарушениями, которые не
являются преступлениями; хотя наказания, которые могут быть
наложены, не зависят от подобных различий".
H. Статистика
63. В письме от 12 ноября 1999 г. Министерство внутренних дел
предоставило статистические данные о количестве дел, рассмотренных
в тюрьмах с 1996 по 1998 год, количество дел, вина заключенных по
которым была доказана и количество дел, в которых в качестве
наказания было назначено продление срока лишения свободы.
Примерные цифры представлены ниже:
-------T-----------T--------------------T------------------------¬
¦ ¦ Всего дел ¦ Доказано обвинений ¦ Вынесено наказаний в ¦
¦ ¦ ¦ ¦ виде продления срока ¦
¦ ¦ ¦ ¦ лишения свободы ¦
+------+-----------+--------------------+------------------------+
¦ 1996 ¦ 129000 ¦ 115700 ¦ 77300 ¦
+------+-----------+--------------------+------------------------+
¦ 1997 ¦ 121500 ¦ 108200 ¦ 74000 ¦
+------+-----------+--------------------+------------------------+
¦ 1998 ¦ 126000 ¦ 111500 ¦ 75000 ¦
L------+-----------+--------------------+-------------------------
64. В письме подчеркивалось также, что с 1994 по 1998 год было
получено около 250 ходатайств о законном или ином
представительстве, из которых почти две трети были удовлетворены.
65. В вышеупомянутом деле "Обвинение против Кэрролл, Аль-Хасан
и Гринфилд" отмечалось, что в 1999 году в тюрьмах было рассмотрено
118860 дел, из которых 104384 дела завершились признанием
заключенных виновными, и из которых в 70625 делах заключенным был
продлен срок лишения свободы.
ПРАВО
I. Предполагаемое нарушение подпункта "c"
пункта 3 статьи 6 Конвенции
66. Заявители жаловались на отсутствие законного
представительства и, следовательно, правовой помощи во время
рассмотрения их дел начальником тюрьмы в рамках дисциплинарного
процесса, возбужденного в соответствии с Тюремными правилами, что,
по их мнению, нарушало подпункт "c" пункта 3 статьи 6 Конвенции.
В Постановлении от июля 2002 года Палата признала, что в
дисциплинарном процессе рассматривалось уголовное обвинение против
заявителей, подпадающее под пункт 1 статьи 6 Конвенции, а также
что имело место нарушение подпункта "c" пункта 3 статьи 6
Конвенции, так как заявители были лишены права на законное
представительство. Во время рассмотрения дела в Большой палате
заявители согласились, а власти Соединенного Королевства не
согласились, с обоими решениями Палаты; большинство замечаний,
поданных в Большую палату, касались применимости статьи 6 к
процессу рассмотрения дел заявителей.
67. Европейский суд напомнил, что Большая палата, получив какое-
либо дело, рассматривает все аспекты данного дела, ранее решенные
Палатой в своем Постановлении, а не только вопросы, явившиеся
основанием передачи дела в Большую палату в соответствии с пунктом
2 статьи 43 Конвенции (см. Постановление Большой палаты
Европейского суда по делу "K. и T. Против Финляндии" (K. and T. v.
Finland), жалоба N 25702/94, з 140, ECHR 2001-VII, и Постановление
Большой палаты Европейского суда по делу "Кингсли против
Соединенного Королевства" (Kingsley v. United Kingdom), жалоба N
35605/97, з 34, ECHR 2002-IV).
68. Пункты 1 и 3 статьи 6 в соответствующих частях гласят:
"1. Каждый... при предъявлении ему любого уголовного обвинения
имеет право на справедливое... разбирательство дела... судом...
(...)
3. Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет
как минимум следующие права:
(...)
c) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим
защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг
защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника
бесплатно, когда того требуют интересы правосудия".
A. Применимость статьи 6 Конвенции
1. Критерии определения применимости статьи 6 Конвенции
a) Постановление Палаты
69. Палата приняла в качестве оснований определения
применимости статьи 6 Конвенции критерии, изложенные Европейским
судом в Постановлении по делу "Энгель и другие против Нидерландов"
(от 8 июня 1976 г., Series A, N 22, з 82 - 83), примененные в
тюремном контексте в деле "Кемпбелл и Фелл против Соединенного
Королевства" (Campbell and Fell v. the United Kingdom) (см.
Постановление Европейского суда от 28 июня 1984 г., Series A, N
80, з 68 - 69).
b) Замечания заявителей, поданные в Большую палату
70. Стороны не оспаривали, что данные критерии были подходящим
основанием оценки применимости уголовного аспекта статьи 6
Конвенции.
71. Заявители подчеркнули, что любое развитие правового статуса
заключенных в Англии и Уэльсе последние 25 лет встречало
сопротивление со стороны властей Соединенного Королевства, так
как, по их мнению, увеличение доли судебного вмешательства в
деятельность тюрем подрывало тюремную дисциплину. Но изменения
режима дисциплины в тюрьмах Шотландии, имевшие место в июне 2001
года, а также Англии и Уэльса (в августе 2002 года) не оказали и
не могли оказать подобного негативного влияния.
72. Лишение начальников тюрем в Англии и Уэльсе полномочий по
продлению срока лишения свободы и введение института судей по
дисциплинарным делам в августе 2002 года (см. выше з 54 - 55)
создали, по мнению заявителей, систему тюремной дисциплины,
соответствующую статье 6 Конвенции, действенную и отвечающую
основной цели властей Соединенного Королевства по поддержанию
быстроты и эффективности рассмотрения дисциплинарных нарушений в
тюрьмах.
Заявители утверждали, что новая система способствовала
повышению эффективности тюремной дисциплины. В то время как право
продлевать срок лишения свободы было передано судьям по
дисциплинарным делам, за начальниками тюрем сохранили широкий ряд
других формальных и неформальных эффективных дисциплинарных
полномочий. Заявители считали абсурдным предположение о том, что
перспектива немедленного исполнения наказания, вынесенного
начальником тюрьмы, была менее устрашающей, чем перспектива
отбывания некоторое время спустя дополнительных дней, назначенных
судьей по дисциплинарным делам. Новая процедура рассмотрения
дисциплинарных нарушений проводилась в более строгие временные
рамки, а судей по дисциплинарным делам окружал ореол законности,
их считали независимыми.
Заявители согласились, что срок лишения свободы не мог быть
продлен, если судья по дисциплинарным делам не рассмотрел дело до
даты, установленной для досрочного освобождения, но начальники
тюрем испытывали те же трудности. По мнению заявителей, власти
Соединенного Королевства не показали, что новая система привела к
пагубным задержкам в рассмотрении дел, они отметили, в частности,
что судьям по дисциплинарным делам должна быть предоставлена
возможность более эффективно рассматривать необоснованные
ходатайства об отложении дела. Что касается утверждения властей
Соединенного Королевства о том, что новая система громоздка с
административной точки зрения и требует больших расходов,
заявители отметили, что власти Соединенного Королевства не
предоставили очевидных доказательств данного утверждения, и
утверждали, что, в любом случае, на государство возлагается
обязанность организовать свою правовую систему таким образом,
чтобы она соответствовала требованиям Конвенции.
73. Заявители подчеркнули, что дисциплинарная система в
шотландских тюрьмах была изменена в июне 2001 года более
радикально, чем в Англии и Уэльсе, применение наказания в виде
продления срока лишения свободы было приостановлено, и власти
Шотландии не столкнулись со значительным ухудшением дисциплины в
тюрьмах. Единственное существенное различие между шотландской и
англо-валлийской системами, существовавшими до внесения в них
изменений, заключалось в разных максимальных сроках продления
лишения свободы (14 дней в Шотландии и 42 в Англии и Уэльсе), и
нельзя было сказать, что заключенные в шотландских тюрьмах просто
создавали меньше проблем. Соответственно, почти двухлетняя
успешная практика Шотландии по прекращению назначения данного вида
наказания не позволяла согласиться с доводом властей Соединенного
Королевства о том, что менее значительные изменения в Англии и
Уэльсе могли подорвать дисциплинарный режим в тюрьмах.
74. Заявители предоставили статью председателя Ассоциации
начальников тюрем Англии и Уэльса Ньюэлла (Newell), опубликованную
в ежеквартальном издании Ассоциации "Ки" (The Key): в статье
Ньюэлл приветствовал Постановление Палаты по настоящим делам и
высказал мнение, что отмена данного вида наказания не окажет
значительного влияния на тюремную дисциплину. Заявители также
предоставили проведенное в 2003 году криминологом доктором Луксом
(Dr Loucks) сравнительное исследование систем освобождения от
наказания и тюремной дисциплины в Бельгии, Франции, Германии,
Италии, Северной Ирландии, Ирландии, Шотландии, Швеции и
Швейцарии. Еще одно заявление сделал некто господин Куинн (Quinn),
приглашенный лектор на факультете права Университета Западной
Англии, и редактор "Ки". Он был начальником тюрьмы, работал в
администрации тюремной службы Англии и Уэльса и участвовал в
подготовке и консультировании начальников тюрем, рассматривающих
дисциплинарные дела. Куинн сделал вывод, что начальники тюрем
потеряли веру в законность назначения ими наказания в виде
продления срока лишения свободы, и что данная система изжила себя.
Наконец, заявители предоставили письменное показание их законного
представителя, в котором он сообщал отдельную информацию,
полученную у начальников тюрем и касавшуюся последствий введения
новой системы в Англии и Уэльсе.
75. Заявители заключили, что подход Палаты к применению
критериев из дела "Энгель и другие против Нидерландов" был
правильным и соответствовал прецедентному праву конвенционных
органов.
c) Замечания властей Соединенного Королевства, поданные в
Большую палату
76. Власти Соединенного Королевства утверждали, что граница
между уголовным и дисциплинарным соответствовала статье 6
Конвенции.
77. Палата, применяя критерии из дела "Энгель и другие против
Нидерландов", не в полной мере учла необходимость поддержания
эффективного дисциплинарного режима в тюрьмах, которая
обосновывала более широкую дисциплинарную сферу в тюремном
контексте.
Власти Соединенного Королевства утверждали в связи с этим, что
единственная потребность заключалась в эффективной защите
дисциплины в тюрьмах. Заключенные в тюрьмах по сути своей
представляют опасность и осознанно бросают вызов властям.
Заключенные проживают в непосредственной близости друг к другу,
зачастую в условиях нехватки пространства. Необходимо создать
режим, который поддерживал бы общественный порядок; обеспечивал бы
безопасность в тюрьме и защищал бы права других заключенных; давал
бы начальникам тюрем возможность держать в руках нити управления;
который с помощью специальных санкций, в том числе продления срока
лишения свободы, стимулировал бы хорошее поведение и исправление
(данные цели были улучшены прозрачностью, введенной Законом 1991
года, и возможностью уменьшения срока лишения свободы по приказу
министра внутренних дел); который бы предусматривал средства
устрашения для предотвращения беспорядков; который предоставлял бы
возможности для социального взаимодействия и образования; и
который предусматривал бы средства борьбы с нарушениями. Лишение
права на условно-досрочное освобождение было не только необходимым
и эффективным стимулом, но и санкцией, общей для режимов тюремной
дисциплины во многих государствах-членах Совета Европы. Кроме
того, факт назначения данного наказания не отмечался в уголовном
деле заключенного (как отмечено в деле "Энгель и другие против
Нидерландов", з 80).
78. Власти Соединенного Королевства утверждали, что Палата
отклонилась от прецедентного права Европейской комиссии (в том
числе Решение Европейской комиссии по делу "X. против Соединенного
Королевства" (X v. United Kingdom), жалоба N 7219/75 (1976) 2
Digest 241; Решение Европейской комиссии по делу "Кисс против
Соединенного Королевства" (Kiss v. United Kingdom) от 16 декабря
1976 г., жалоба N 6224/73, Decisions and Reports (DR) 7, p. 55;
Решение Европейской комиссии по делу "X. против Соединенного
Королевства" (X v. United Kingdom), жалоба N 7466/76 (1977) 2
Digest 243; Доклад Европейской комиссии по делу "Эггз против
Швейцарии" (Eggs v. Switzerland) от 4 марта 1978 г., жалоба N
7341/76, DR 15, p. 35; Решение Европейской комиссии по делу
"МакФили против Соединенного Королевства" (McFeeley v. United
Kingdom) от 15 мая 1980 г., жалоба N 8317/78, DR 20, p. 44;
Решение Европейской комиссии по делу "Хогбен против Соединенного
Королевства" (Hogben v. United Kingdom) от 3 марта 1986 г., жалоба
N 11653/85, DR 46, p 231; Решение Европейской комиссии по делу
"Пелль против Франции" (Pelle v. France) от 10 октября 1986 г.,
жалоба N 11691/85, DR 50, p. 263; и Решение Европейской комиссии
по делу "Борелли против Швейцарии" (Borelli v. Switzerland) от 2
сентября 1993 г., жалоба N 17571/90). Власти Соединенного
Королевства отметили, что Палата в своем Постановлении не
сослалась на Решения по делам "Пелль против Франции" и "Хогбен
против Соединенного Королевства", и оспорили основания, по которым
Палата отличила дело "Кисс против Соединенного Королевства" от
дела "МакФили против Соединенного Королевства", считая, что данные
дела являлись все еще действительным руководством. Кроме того,
Европейский суд в Постановлении по делу "Кемпбелл и Фелл против
Соединенного Королевства" не опроверг эти рассмотренные
Европейской комиссией дела. Также Палата должным образом не
применила принципы, установленные в деле "Кемпбелл и Фелл против
Соединенного Королевства", в соответствии с которыми Европейский
суд, осознавая потребности и требования тюрем, прибегнул к более
широким параметрам классификации дисциплинарных процессов в
тюрьмах.
79. Что касается изменений в тюремном дисциплинарном режиме
Англии и Уэльса, произошедших после вынесения Палатой своего
Постановления по настоящим делам, власти Соединенного Королевства
утверждали, что Решения Большой палаты не должны зависеть от того,
приняли ли Англия и Уэльс адекватные дисциплинарные меры в ответ
на Постановление Палаты или нет. В любом случае власти
Соединенного Королевства придерживались своего мнения о том, что
продление срока лишения свободы было важно для поддержания в
тюрьмах дисциплины и авторитета управляющих. Новая система была не
так эффективна, как прежняя и считалась "второй по эффективности".
Власти Соединенного Королевства представили следующие причины.
Во-первых, новая система вела к большим задержкам при
рассмотрении дел. Начальник тюрьмы должен был рассмотреть
дисциплинарное дело на следующий день после предъявления
заключенному обвинения, в то время как судья по дисциплинарным
делам должен рассмотреть дело в течение 28 дней с момента
предъявления обвинения. Начальники тюрем откладывали дела на
несколько дней, а судьи по дисциплинарным делам откладывают их на
несколько недель в соответствии с требованием о законном
представительстве. Судьи по дисциплинарным делам уже жаловались
властям Соединенного Королевства, что данная система громоздка, а
дела часто откладываются. Такие задержки при рассмотрении дел
подрывают веру в систему со стороны потерпевших от преступного
поведения и делают систему менее устрашающей. Задержки означали
также, что в течение периода, оставшегося до условно-досрочного
освобождения, заключенный чувствует себя защищенным от решения
судьи по дисциплинарным делам о продлении срока лишения свободы,
что вело к различиям в обращении с заключенными, только начавшими
отбывать свое наказание, и заключенными, уже почти отбывшими
наказание.
Во-вторых, система была более громоздкой с административной
точки зрения, так как она требовала уведомления канцелярии лорд-
канцлера о необходимости назначения судьи по дисциплинарным делам
и определения канцелярией свободных судей, которые могут
рассмотреть дело. Для проведения слушания требовались подходящее
помещение в тюрьме, судья, адвокаты, а дополнительные требования
эскортирования заключенного отнимали у служащих тюрьмы время,
которое они могли потратить на выполнение своих обычных
обязанностей.
В-третьих, дополнительные административные расходы на новую
систему забирали средства, которые могли быть направлены на
решение других более важных задач. Так как из-за этого необходимо
значительно сокращать число дел, которые должны рассматриваться
судьями по дисциплинарным делам, новая система, в
действительности, сделала по многим делам недоступным назначение
наказания в виде продления срока лишения свободы.
В-четвертых, дополнительные расходы и понижение эффективности
новой тюремной дисциплинарной системы повышают вероятность
возвращения к полностью дискреционной системе освобождения от
наказания, отмена которой привела к решению Палаты о применимости
статьи 6 Конвенции. Власти Соединенного Королевства утверждали,
что Постановление Палаты эффективно наказало их за создание
системы освобождения от наказания с целью улучшения
стимулирования, так что оно подорвало законные политические цели
эффективной тюремной дисциплинарной системы. В связи с этим власти
Соединенного Королевства утверждали, что Палата уделила слишком
большое внимание тому, как государство организовало систему
дисциплины и освобождения от наказания, так что государство могло
избежать применения статьи 6 Конвенции только путем умной
реорганизации этой системы, что противоречило бы автономным
требованиям статьи 6 Конвенции, которая должна одинаково
применяться во всех государствах. Наилучшим решением стало бы
признание того, что и дискреционная и структурированная системы
освобождения от наказания и назначение наказания в виде продления
срока лишения свободы влекли для заключенного, в сущности,
одинаковые последствия, и последующее применение ко всем общего
подхода при оценке объема дисциплинарной сферы в тюремном
контексте.
80. Что касается изменений, сделанных тюремной службой
Шотландии, власти Соединенного Королевства утверждали, что между
дисциплинарной системой Шотландии и англо-валлийской
дисциплинарной системой, действовавших до соответствующих
изменений в 2001 и 2002 годах, соответственно, имелись
существенные различия: в Шотландии максимальный срок, на который
могло быть продлено заключение, был ниже, а назначение данного
вида наказания происходило реже. Поэтому шотландские органы
исполнения наказаний меньше теряли из-за отмены данной системы, а,
кроме того, они лишь приостановили назначение данного вида
наказания.
81. Власти Соединенного Королевства также дали комментарии
относительно утверждений и докладов, представленных заявителями.
Что касается доклада доктора Лукс, они подчеркнули, что, даже если
говорить о перечисленных ею странах, для них общим являлось то,
что функционирование их систем тюремной дисциплины и освобождения
от наказания предполагало, что статья 6 Конвенции к ним не
применялась, даже если право на освобождение от наказания и
привилегии были утеряны в качестве санкций за совершение
дисциплинарных нарушений. Кроме того, из рассмотренных доктором
Лукс стран лишь Шотландия отменила возможность санкционирования
нарушений лишением права на условно-досрочное освобождение и
освобождение от наказания. Власти Соединенного Королевства
представили также замечания П. Уитли (Wheatley) (Генерального
директора тюремной службы Англии и Уэльса, имеющего в данной
области огромный опыт) и С. Таскера (S. Tasker) (опытного
начальника тюрьмы, который неоднократно рассматривал
дисциплинарные дела в тюремной службе Англии и Уэльса), которые
опровергли заявления господина Куинна и представителя заявителей.
d) Мнение Европейского суда
82. Европейский суд отметил, что стороны не оспаривали принятие
в качестве основания оценки применимости статьи 6 Конвенции к
настоящему делу критериев, перечисленных в вышеупомянутом
Постановлении по делу "Энгель и другие против Нидерландов" (см. з
82 - 83):
"Прежде всего, необходимо выяснить, принадлежат ли статьи,
определяющие вмененное нарушение, в соответствии с внутренним
правом государства-ответчика к уголовному или дисциплинарному
праву, или же к тому и другому одновременно. Это, однако, не более
чем отправная точка. Полученные таким образом данные имеют только
формальную и относительную ценность и должны быть изучены в свете
общего знаменателя, выводимого из законодательств различных
Договаривающихся государств.
Сам характер правонарушения является гораздо более важным
фактором...
Однако контроль Европейского суда на этом не заканчивается. Он
оказался иллюзорным, если Европейский суд не учел также степень
суровости наказания, которому обвиняемый рискует подвергнуться. В
обществе, где действует принцип верховенства права, наказания в
виде лишения свободы отнесены к "уголовной сфере", за исключением
тех, которые по своему характеру, продолжительности или способу
исполнения не могут считаться наносящими ощутимый ущерб...
Именно на основе этих критериев Европейский суд должен
выяснить, все ли заявители или только некоторые из них были
объектами "уголовного обвинения" по смыслу пункта 1 статьи 6
Конвенции".
83. Далее следует напомнить, что в более позднем деле "Кемпбелл
и Фелл против Соединенного Королевства" (з 68 - 69) Европейский
суд применил критерии из дела "Энгель и другие против Нидерландов"
в тюремном контексте. В данном Постановлении Европейский суд
рассмотрел, где проходила законодательная граница между уголовным
и дисциплинарным в тюремном контексте:
"Конвенция не запрещает Договаривающимся государствам
устанавливать и сохранять различия между уголовным и
дисциплинарным правом и отграничивать их друг от друга, но из
этого не следует, что подобная классификация будет иметь решающее
значение для целей Конвенции.
... Если Договаривающиеся государства при классификации
нарушения как дисциплинарного, а не уголовного, могли бы по своему
усмотрению исключать действие основных положений статей 6 и 7
Конвенции, применение данных норм было бы подчинено воле
государств. Подобная свобода могла привести к последствиям,
несоответствующим предмету и целям Конвенции.
69. Европейский суд в деле "Энгель и другие против Нидерландов"
был осторожен при утверждении, что, определяя границу между
"уголовным" и "дисциплинарным", он ограничил свое внимание сферой,
с которой было связано дело, то есть военной службой. Европейский
суд осознает, что в тюремном контексте присутствуют практические
соображения и политические соображения установления специального
дисциплинарного режима, например: интересы защиты безопасности и
общественного порядка; необходимость рассматривать нарушения
дисциплины со стороны заключенных как можно быстрее; наличие
специальных санкций, которые не могут применять обычные суды;
желание администрации тюрьмы сохранить большую часть
ответственности за поддержание дисциплины за их учреждениями.
Но гарантия справедливого судебного разбирательства, является в
соответствии с Конвенцией целью статьи 6 и одним из основных
принципов любого демократического общества (см. Постановление по
делу "Голдер против Соединенного Королевства" ((Golder v. United
Kingdom) ...). Как сказано в Постановлении по делу "Голдер против
Соединенного Королевства", правосудие не останавливается возле
тюремных ворот, и в соответствующих случаях заключенные не могут
быть лишены гарантий статьи 6 Конвенции.
Из этого следует, что принципы, изложенные в деле "Энгель и
другие против Нидерландов" также имеют значение, mutatis mutandis,
в тюремном контексте, а вышеуказанные соображения не отменяют
установления и в данном контексте границы между "уголовным" и
"дисциплинарным", что соответствует предмету и целям статьи 6.
Поэтому необходимо определить, мог ли процесс против Кемпбелла
считаться "уголовным" для целей Конвенции. Для этого Европейский
суд счел правильным применить с учетом различающегося контекста
критерии, изложенные в данном Постановлении".
84. Хотя Европейский суд в Постановлении по делу "Кемпбелл и
Фелл против Соединенного Королевства" признал особый характер
тюремного окружения, который отличал тюремное заключение от
военной службы, рассмотренной в деле "Энгель и другие против
Нидерландов", он подчеркнул фундаментальный характер закрепленных
в статье 6 Конвенции гарантий справедливого судебного
разбирательства, отметив, что в соответствующих случаях
заключенные не могут быть лишены гарантий, предоставляемых данной
статьей.
85. Большая палата согласилась с Палатой, что при таких
обстоятельствах, как в деле "Кемпбелл и Фелл против Соединенного
Королевства", правильным является применение "критериев из дела
"Энгель и другие против Нидерландов" к обстоятельствам настоящего
дела при установлении границы между "уголовным" и
"дисциплинарным". Европейский суд собирался применить их в
соответствии с предметом и целями статьи 6 Конвенции, "должным
образом учитывая" тюремный контекст и "практические и политические
соображения" установления специального тюремного дисциплинарного
режима.
86. Кроме того, в соответствии с прецедентным правом
Европейского суда второй и третий критерии из дела "Энгель и
другие против Нидерландов" являются альтернативными и не
обязательно дополняют друг друга: чтобы статья 6 Конвенции была
признана применимой, достаточно установить, что рассматриваемое
нарушение по своему характеру должно считаться "уголовным" с точки
зрения Конвенции, или что наказание, назначенное лицу за
совершение данного нарушения, по своему характеру и степени
суровости обычно принадлежит к разряду "уголовно-правовых" (см.
Постановление Европейского суда по делу "Ецтюрк против Германии"
({Ozturk} <*> v. Germany) от 21 февраля 1984 г., Series A, N 73, з
54, и Постановление Европейского суда по делу "Лутц против
Германии" (Lutz v. Germany) от 25 августа 1987 г., Series A, N
123, з 55). Но применение кумулятивного подхода не исключено в
случае, когда отдельный анализ каждого критерия не позволяет
прийти к четкому выводу о существовании уголовного обвинения (см.
Постановление Европейского суда по делу "Банденун против Франции"
(Bendenoun v. France) от 24 февраля 1994 г., Series A, N 284, з
47; Постановление Европейского суда по делу "Бенхэм против
Соединенного Королевства" (Benham v. United Kingdom) от 10 июня
1996 г., Reports of Judgments and Decisions 1996-III, з 56;
Постановление Европейского суда по делу "Гарифаллу AEBE против
Греции" (Garyfallou AEBE v. Greece) от 24 сентября 1997 г.,
Reports 1997-V, з 33; Постановление Европейского суда по делу
"Лауко против Словакии" (Lauko v. Slovakia) от 2 сентября 1998 г.,
Reports 1998-VI, з 57).
--------------------------------
<*> Здесь и далее по тексту слова на национальном языке набраны
латинским шрифтом и выделены фигурными скобками.
87. Европейский суд собирался рассмотреть также более общие
замечания сторон относительно применения критериев из дела "Энгель
и другие против Нидерландов" к тюремному контексту.
88. Во-первых, Европейский суд отметил, что основное замечание
властей Соединенного Королевства состояло в том, что при
определении границы между уголовным и дисциплинарным правом
огромную роль играла необходимость поддержания эффективного
тюремного дисциплинарного режима. Как и в деле "Кемпбелл и Фелл
против Соединенного Королевства", Европейский суд не ставит под
сомнение важность сохранения эффективной системы поддержания
порядка и контроля в тюрьме. Но Европейский суд не счел
убедительным довод властей Соединенного Королевства о том, что
лишение начальников тюрем права продлевать срок лишения свободы
подрывало тюремный дисциплинарный режим в Англии и Уэльсе.
В связи с этим Европейский суд отметил, что начальники тюрем во
время рассмотрения дел заявителей могли назначать другие наказания
(в том числе такие как: лишение привилегий, лишение возможности
участвовать в общественной деятельности, заключение в камере), а с
тех пор число и суровость доступных наказаний возросли, последний
раз в августе 2002 года (см. выше з 37 и 55). Европейский суд
счел, что власти Соединенного Королевства не смогли убедительно
показать, почему эффект от других наказаний не был сопоставим с
воздействием продления срока лишения свободы на сохранение
эффективности тюремной дисциплинарной системы и поддержание
авторитета администрации тюрьмы. В этом отношении власти
Соединенного Королевства не показали, почему санкция, подлежащая
немедленному исполнению, была бы менее эффективна, чем продление
срока лишения свободы, которое исполняется только с наступлением
дня досрочного освобождения (определенного в соответствии со
статьей 33 Закона 1991 года), то есть зачастую через какое-то
время, и даже спустя несколько лет, после назначения данного вида
наказания. Кроме того, Европейский суд счел, что власти
Соединенного Королевства не смогли убедительно продемонстрировать
существенные различия между дисциплинарными нуждами шотландских
тюрем, приостановивших назначение данного вида наказания почти два
года назад, и тюрем Англии и Уэльса.
Новая дисциплинарная система была введена в тюрьмах Англии и
Уэльса с августа 2002 года: наказание в виде продления срока
лишения свободы сохранилось, но полномочия по его назначению были
переданы судьям по дисциплинарным делам. Тот факт, что власти
Соединенного Королевства отреагировали на Постановление Палаты,
внеся определенные изменения в национальное право, не может быть
определяющим для решения вопроса о применимости статьи 6
Конвенции, все еще находящегося на рассмотрении Европейского суда.
В качестве практического довода против толкования статьи 6
Конвенции как применимой к делам, похожим на настоящее, власти
Соединенного Королевства утверждали, что новая система менее
эффективна, чем прежняя, и, в частности, что она привела к росту
дополнительного административного и финансового бремени, а также к
задержкам при рассмотрении дел (см. выше з 79). Европейский суд в
деле "Кемпбелл и Фелл против Соединенного Королевства" (см. з 69
указанного Постановления и выше з 83) согласился с тем, что могли
иметься практические и политические соображения установления
специального тюремного дисциплинарного режима, но ответил, что в
соответствующих делах заключенные не могли быть лишены гарантий,
предоставленных им статьей 6 Конвенции. По мнению Европейского
суда, препятствия, на которые ссылались власти Соединенного
Королевства, по своему характеру не влекли за собой неприменимость
статьи 6 Конвенции к процессу рассмотрения дисциплинарных дел
начальником тюрьмы.
89. Во-вторых, стороны обменялись замечаниями относительно
систем досрочного освобождения и дисциплины, действующих в
настоящее время в некоторых европейских государствах, и по поводу
решений Европейской комиссии, касающихся некоторых из данных
систем в том виде, в котором они функционировали в соответствующее
время. Власти Соединенного Королевства считали аномальным также
то, что закрепленные в статье 6 Конвенции гарантии должны
применяться на том основании, что государство ввело в свое право
более прозрачную и законодательно определенную систему, выгодную
заключенным, но предусматривающую возможность продления срока
лишения свободы, в то время как эти гарантии не применялись к
менее прозрачным системам, предусматривающим предоставление или
лишение дискреционных периодов освобождения от наказания.
Но в настоящем деле Европейский суд должен был решить,
действительно ли такая аномалия имела место и как в настоящее
время должны применяться критерии из дела "Энгель и другие против
Нидерландов" к системе, основанной на принципах дискреционного
освобождения от наказания. Европейский суд должен был определить,
каким образом данные критерии должны быть применены к системе,
рассматриваемой в настоящих делах, а именно к системе, при которой
начальники тюрем имели право продлевать на 42 дня срок лишения
свободы, первоначально назначенный заключенному.
2. Первый критерий из дела "Энгель и другие против
Нидерландов": классификация нарушений в национальном праве
90. Нарушения, в совершении которых были обвинены заявители,
национальное право относило к дисциплинарным: пункты 1 и 17
правила 47 гласит, что соответствующее поведение заключенного
признается "нарушением дисциплины", а далее Тюремные правила
устанавливают порядок рассмотрения данных нарушений начальником
тюрьмы в соответствии с тюремным дисциплинарным режимом (см. выше
з 31, 33 и 35).
Таким образом, как отметила Палата, в соответствии с
национальным правом данная категория дел рассматривалась как
дисциплинарные нарушения, и целью подобного рассмотрения
дисциплинарных нарушений было поддержание порядка в пределах
тюрьмы. Отмеченный властями Соединенного Королевства факт, что
решения начальника тюрьмы не заносились в уголовное дело
заявителей, являлся всего лишь естественным следствием отнесения
их нарушений к категории дисциплинарных.
91. Но подобные указания в национальном праве имеют только
формальную и относительную ценность; "сам характер правонарушения
является гораздо более важным фактором" (см. упоминавшееся выше
Постановление Европейского суда по делу "Энгель и другие против
Нидерландов", з 82).
3. Второй критерий из дела "Энгель и другие
против Нидерландов": характер обвинения
a) Постановление Палаты
92. Отметив обстоятельства предъявления первому заявителю
обвинения в угрозе применения насилия (см. выше з 17), Палата не
исключила, что данные обстоятельства могли также стать основанием
возбуждения уголовного процесса в соответствии со статьями 4 и 5
Закона 1986 года. Хотя Палата признала, что предъявленное второму
заявителю обвинение в совершении нападения (см. выше з 25) было
основано на относительно незначительном инциденте, который не влек
в обязательном порядке возбуждения процесса вне тюрьмы, она
заметила, что нападение признавалось нарушением как в уголовном
праве, так и в Тюремных правилах. Палата сделала вывод, что данные
факторы накладывали на обвинения определенный отпечаток,
отличавший их от чисто дисциплинарных дел.
b) Доводы заявителей, представленные в Большую палату
93. Заявители одобрили такой подход Палаты и ее выводы. В то
время как некоторые нарушения являются чисто дисциплинарными, так
как их существование зависит от статуса лица в качестве
заключенного, другие нарушения являются "смешанными" и относятся
одновременно к уголовно-правовой и дисциплинарной сферам, что
является веским аргументом в пользу отнесения данных нарушений к
уголовным для целей статьи 6 Конвенции. В этом отношении заявители
напомнили Европейскому суду, что вмененные им нарушения носили
характер общего применения; элементы данных нарушений в точности
совпадали с элементами составов эквивалентных уголовных
преступлений; действия, в которых обвинялись заявители, вне тюрьмы
стали бы основанием возбуждения уголовного дела; процесс по своему
характеру был состязательным; бремя и стандарт доказывания в
дисциплинарном процессе были те же, что и в уголовных судах;
характер, цели и эффект назначенных наказаний были как
карательными, так и предупредительными.
c) Доводы властей Соединенного Королевства, представленные в
Большую палату
94. Власти Соединенного Королевства считали, что при
определении характера обвинения необходимо рассмотреть четыре
основных фактора.
95. Во-первых, главное, что отличает дисциплинарные нарушения,
это их направленность на группу лиц, обладающих специальным
статусом, а не на всех граждан. Нарушения, в которых обвинялись
заявители, нарушали правило 47 Тюремных правил и были как таковые,
prima facie, дисциплинарными нарушениями, а не уголовными
преступлениями.
96. Во-вторых, необходимо было также рассмотреть серьезность
оспариваемого поведения. В Постановлении по делу "Кемпбелл и Фелл
против Соединенного Королевства" подчеркивалось, именно особо
тяжкий характер рассматриваемых нарушений привел Европейский суд к
выводу о том, что в данном деле нарушения имели "определенный
отпечаток", отличавший их от чисто дисциплинарных дел. Власти
Соединенного Королевства считали, что Палата не в полной мере учла
тот факт, что нарушения в настоящем деле были не той же тяжести,
что в деле "Кемпбелл и Фелл против Соединенного Королевства".
97. В-третьих, власти Соединенного Королевства, признавая, что
было необходимо рассмотреть, не влекло ли нарушение (по крайней
мере, теоретически) совпадение дисциплинарной и уголовной
ответственности, отметили, что невозможно было избежать совпадений
между нарушениями, являющимся частями дисциплинарного и уголовного
режимов, учитывая, что целью обоих режимов было поддержание
разумных и приемлемых стандартов поведения. Соответственно, такие
совпадения были всего лишь одним фактором, который необходимо
учитывать при общей оценке характера обвинения, но они не должны
затмевать тот факт, что нарушения тюремного дисциплинарного
кодекса имели преимущественно дисциплинарный характер. По мнению
властей Соединенного Королевства, Палата придала слишком большое
значение вопросу о совпадении различных видов ответственности.
Так, в деле "Энгель и другие против Нидерландов", хотя нарушения
были признаны "смешанными", Европейский суд счел, что государство,
в принципе, имело право применять дисциплинарное, а не уголовное
право, если оспариваемые деяния нарушали "правовые нормы,
регулирующие функционирование вооруженных сил" (см. упоминавшееся
выше Постановление Европейского суда по делу "Энгель и другие
против Нидерландов", з 82).
98. В-четвертых, власти Соединенного Королевства согласились,
что прецедентное право Европейского суда устанавливало, что
карательная цель обвинения указывала на его уголовно-правовой
характер, а цель дисциплинарных санкций в соответствии с Тюремными
правилами была в определенной степени карательной. Но эта их цель
не являлась основной. Установление определенных нарушений
дисциплины и назначение (а иногда и отмена) санкций за их
совершение являлось лишь одним из аспектов успешного
функционирования системы досрочного освобождения: возможность
досрочного освобождения давала заключенным стимул вести себя
хорошо, и, соответственно, было необходимо установить правило, в
соответствии с которым заключенный терял право на досрочное
освобождение в случае плохого поведения. Таким образом, главная
цель тюремной дисциплинарной системы была "превентивной" по своему
характеру. К тому же значение поведения заявителей заключалось
главным образом в стремлении подорвать нормальный процесс
управления в тюрьме и авторитет тюремных служащих. Отсутствовала
"реальная перспектива" исполнения первым заявителем угроз против
служащего службы пробации, а нападение, в совершении которого был
признан виновным второй заявитель, было незначительным. Но, если
бы им позволили безнаказанно совершать такие деяния, это
неблагоприятно отразилось бы на поддержании порядка в тюрьме.
99. Поэтому, власти Соединенного Королевства сделали вывод, что
нарушения, в которых были обвинены заявители, были преимущественно
дисциплинарными, а не уголовными.
d) Мнение Европейского суда
100. Объясняя автономный характер понятия "уголовный" в статье
6 Конвенции, Европейский суд подчеркнул, что Договаривающиеся
государства не могли по своему усмотрению относить нарушения к
дисциплинарным, а не к уголовным, или рассматривать дело
нарушителя в дисциплинарном, а не уголовном процессе, так как в
этом случае действие основных принципов статьи 6 Конвенции было бы
подчинено их воле. Поэтому Европейский суд должен выяснить, не
пересекается ли дисциплинарное право с уголовным не в надлежащей
манере (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по
делу "Энгель и другие против Нидерландов", з 81).
101. В упоминавшемся выше Постановлении Европейского суда по
делу "Кемпбелл и Фелл против Соединенного Королевства" (з 71)
отмечалось, что неправомерное поведение заключенного могло иметь
различные формы; и если некоторые действия очевидно являются не
более чем вопросами внутренней дисциплины, другие невозможно было
рассматривать в том же свете. Соответствующими показателями
являлось то, что "некоторые нарушения могли быть более тяжкими,
чем другими"; что незаконность соответствующего деяния могла
зависеть от того факта, что оно было совершено в тюрьме; что
поведение, являвшееся нарушением в соответствии с Тюремными
правилами, могло также быть уголовно-правовым преступлением; так
что, по крайней мере теоретически, ничто не могло помешать
рассмотреть такое деяние как в уголовном, так и дисциплинарном
процессе.
102. Кроме того, признается, что уголовные наказания обычно
имеют две цели: карательную и устрашающую (см. упоминавшееся выше
Постановление Европейского суда по делу "Ецтюрк против Германии",
з 53; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу
"Банденун против Франции", з 47; и упоминавшееся выше
Постановление Европейского суда по делу "Лауко против Словакии", з
58).
103. В настоящем деле Европейский суд отметил, прежде всего,
что рассматриваемые нарушения были направлены на группу лиц,
обладающих особым статусом, а именно на заключенных, а не на всех
граждан. Но Европейский суд не согласился с замечанием властей
Соединенного Королевства, что данный факт свидетельствует о prima
facie дисциплинарном характере нарушений. Это всего лишь один из
"соответствующих показателей", используемых для оценки характера
обвинения (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда
по делу "Кемпбелл и Фелл против Соединенного Королевства", з 71).
104. Во-вторых, в Большой палате не оспаривалось, что
нарушение, в котором обвинялся первый заявитель, соответствовало в
уголовном праве обычному преступлению (статьи 4 и 5 Закона 1986
года). Также очевидно было, что нападение, в совершении которого
обвинялся второй заявитель, является как дисциплинарным
нарушением, так и уголовным преступлением. Действительно, данное
обвинение было основано на относительно незначительном инциденте
сознательного столкновения со служащим тюрьмы, который не влек в
обязательном порядке возбуждения процесса вне тюрьмы. Также
бесспорным является то, что, как указано в деле "Кемпбелл и Фелл
против Соединенного Королевства" (см. выше з 101), особая тяжесть
нарушения может указывать на его уголовно-правовой характер. Но
это вовсе не означает, что нарушение небольшой тяжести
автоматически исключается из сферы применения статьи 6 Конвенции,
так как Конвенция никоим образом не предполагает, что уголовно-
правовой характер нарушения в соответствии со вторым критерием из
дела "Энгель и другие против Нидерландов" обязательно требует
определенную степень тяжести нарушения (упоминавшееся выше
Постановление Европейского суда по делу "Ецтюрк против Германии",
з 53). Учет тяжести наказания в Постановлении по делу "Кемпбелл и
Фелл против Соединенного Королевства" (з 72) соответствовал
третьему критерию из дела "Энгель и другие против Нидерландов", в
противоположность фактору, определяющему характер нарушения.
Ссылаясь на конвенционное прецедентное право, власти
Соединенного Королевства были против того, чтобы Европейский суд
придавал большое значение совпадению уголовной ответственности и
дисциплинарной ответственности. Но в деле, наиболее похожем на
настоящее (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда
по делу "Кемпбелл и Фелл против Соединенного Королевства", з 71),
Европейский суд признал, что даже "теоретическая" возможность
рассмотрения оспариваемого деяния и в дисциплинарном, и в
уголовном порядке являлась соответствующим фактором при оценке
характера нарушения вне зависимости от тяжести рассматриваемых
нарушений. Соответственно, даже с учетом тюремного контекста
обвинений теоретическая возможность совпадения уголовной и
дисциплинарной ответственности, по меньшей мере, является
признаком, который ведет к отнесению обоих нарушений к категории
"смешанных".
105. В-третьих, власти Соединенного Королевства утверждали, что
правила дисциплины и санкции в тюрьме направлены, прежде всего, на
обеспечение успешного функционирования системы досрочного
освобождения, так что "карательный" элемент наказания за нарушение
является вторичным по отношению к главной цели "предупреждения"
беспорядков. Европейский суд счел, что продление срока лишения
свободы было назначено после установления виновности нарушителей
(см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу
"Бенхэм против Соединенного Королевства", з 56), чтобы наказать
заявителей за совершенные ими нарушения и предотвратить дальнейшее
совершение подобных нарушений ими и другими заключенными.
Европейский суд счел неубедительным довод властей Соединенного
Королевства о различении наказания и устрашающих целей
рассматриваемых нарушений, данные цели не исключают друг друга
(см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу
"Ецтюрк против Германии", з 53) и признаются в качестве
характерных черт уголовных наказаний (см. выше з 102).
106. Соответственно, Европейский суд счел, что данные факторы,
даже если они сами по себе не ведут к выводу о том, что нарушения
заявителей должны считаться "уголовными" для целей Конвенции,
очевидно, придают этим нарушениям определенный отпечаток, который
отличает их от чисто дисциплинарных нарушений.
107. Поэтому Европейский суд, как и Палата, счел, что
необходимо обратиться к третьему критерию: характер и степень
суровости наказания, которое могло быть назначено заявителям (см.
упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Энгель
и другие против Нидерландов", з 82, и упоминавшееся выше
Постановление Европейского суда по делу "Кемпбелл и Фелл против
Соединенного Королевства", з 72).
4. Третий критерий из дела "Энгель и другие
против Нидерландов": характер и суровость наказания
a) Постановление Палаты
108. Что касается характера наказания, палата сочла, что право
на освобождение не могло наступить раньше, чем заключенный отбудет
дополнительные дни, назначенные в соответствии со статьей 42
Закона 1991 года. Правовым основанием заключения заявителей в
течение дополнительных дней оставалось первоначальное обвинение и
приговор суда, следовательно, заключение было законным в
соответствии с национальным правом. Но Палата установила, что
заявители содержались в тюрьме и после даты, когда они должны были
быть освобождены, как следствие отдельных дисциплинарных
наказаний, не связанных с первоначальным наказанием. По вопросу о
суровости лишения свободы, которое могло быть назначено и которое
было назначено, Палата отметила, что эти наказания должны были
рассматриваться как причиняющие ощутимый вред, а предположение о
том, что нарушения, за которые они были назначены, были
уголовными, не было опровергнуто.
b) Доводы заявителей, представленные в Большую палату
109. Заявители согласились с данным анализом и с выводами
Палаты, хотя и отметили, что Палата не согласилась с их анализом
Закона 1991 года по вопросу об изменении правовой основы
заключения вследствие принятия начальником тюрьмы наказания в виде
продления срока лишения свободы.
110. Они добавили, что подход Палаты к применению признака
"причинения ощутимого вреда" был единственно возможным, хотя бы
потому, что процессуальные требования к законному проведению
слушания не могли быть ретроспективно рассмотрены в свете
назначения наказания после данного слушания. По мнению заявителей,
процессуальная защита статьи 6 Конвенции не должна зависеть от
статуса лица (заключенный, военнослужащий или "гражданское лицо")
и не должна уменьшаться в зависимости от продолжительности
наказания, которое отбывает заключенный.
111. Кроме того, заявители утверждали, что предположение
властей Соединенного Королевства о том, что пункт 4 статьи 5
Конвенции предоставлял достаточную защиту, было неправильным по
причинам, изложенным в Постановлении Палаты, и не соответствовало
собственной позиции властей Соединенного Королевства, в
соответствии с которой первоначальный приговор суда был
единственным правовым основанием заключения в течение
дополнительных дней, и являлось допущением того, что при продлении
срока лишения свободы сверх первоначально назначенного судом
появляются отдельные вопросы законности. В любом случае,
независимо от того, применимы ли статья 6 и пункт 4 статьи 5
Конвенции к дисциплинарному процессу, в них содержалось требование
о независимом и беспристрастном суде, а власти Соединенного
Королевства согласились, что начальник тюрьмы не являлся таким
органом. Подача ходатайства о выдаче разрешения на обращение в суд
для проведения судебного контроля не устраняла данный недостаток,
так как данная процедура была бы лишь пересмотром дела по узким
правовым основаниям, а не апелляцией по существу дела (см.
Постановление Европейского суда по делу "Уикс против Соединенного
Королевства" (Weeks v. United Kingdom) от 2 марта 1987 г., Series
A, N 114, з 69).
112. Наконец, заявители считали, что Палата правильно
рассмотрела без оглядки на внешние факторы саму суть ситуации,
чтобы применить статью 6 Конвенции к дисциплинарному процессу по
их делам.
c) Доводы властей Соединенного Королевства, представленные в
Большую палату
113. Власти Соединенного Королевства оспорили применение
Палатой третьего критерия из дела "Энгель и другие против
Нидерландов" и выводы, сделанные в связи с ним.
114. Власти Соединенного Королевства не спорили, что необходимо
было в первую очередь рассмотреть наказание, которое могли
получить заявители в соответствии с соответствующими положениями,
или что назначенное наказание имело значение. Но они утверждали,
что в соответствии с национальным правом требование о соразмерном
продлении срока лишения свободы означало, что назначенное
наказание необходимо рассматривать как показатель того, что
грозило быть назначенным. То есть можно было сказать, что второму
заявителю не грозило продление срока лишения свободы на 42 дня.
115. Власти Соединенного Королевства оспорили каждый из
оставшихся элементов подхода Палаты к третьему критерию из дела
"Энгель и другие против Нидерландов". В частности, они не
согласились с тем, что даже продление срока лишения свободы на
максимальный срок в 42 дня выпадало из дисциплинарной сферы: даже
существенное продление срока лишения свободы в разумных пределах
должно находиться в сфере дисциплинарного права. Хотя Палата верно
проанализировала влияние продления срока лишения свободы в
соответствии с Законом 1991 года в национальном праве, власти
Соединенного Королевства не согласились, что данный вид наказания
являлся обычным "лишением свободы". Они утверждали, что Палата
неправильно предположила, что нарушения были уголовными, так как
заявители были лишены права на освобождения от наказания. Кроме
того, ни в деле "Энгель и другие против Нидерландов", ни в деле
"Кемпбелл и Фелл против Соединенного Королевства" не выдвигалось
предположение о том, что любое лишение права на освобождение от
наказания, приносящее ощутимый вред, в тюремном контексте вело к
отнесению нарушений к разряду уголовных преступлений. Они также не
согласились с применением Палатой признака "причинения ощутимого
вреда".
116. При этом власти Соединенного Королевства утверждали
главным образом то, что Палата не в полной мере учла "тюремный
контекст". Так, власти Соединенного Королевства сослались на тот
факт, что заключенные уже отбывали наказание, наложенное на них
судом в законном порядке, так что продление срока лишения свободы
было частью схемы исполнения судебного приговора (срок
дополнительного наказания никогда не превышает срока
первоначального наказания). Соответственно, нельзя было прямо
сравнивать положение заключенного с положением свободного человека
или даже с положением военнослужащего (рассмотренным в деле
"Энгель и другие против Нидерландов"), который, в принципе, тоже
является свободным, хотя и подчиняется военному дисциплинарному
уставу. Вкратце, сравнение продления срока лишения свободы в
отношении заключенных с помещением под стражу свободных людей
(включая военнослужащих) означало игнорирование тюремного
контекста и, в частности, тот факт, что дополнительные дни
отбываются во время отбытия наказания, уже наложенного судом в
законном порядке.
117. По словам властей Соединенного Королевства, Палата также
не учла должным образом легитимность установленной государством
системы освобождения от наказания, зависящего от хорошего
поведения заключенных и исполняемого администрациями тюрем.
118. Кроме того, власти Соединенного Королевства подчеркнули,
что назначенные наказания абсолютно отличались от наказаний,
которые повлекли за собой применение статьи 6 Конвенции в деле
"Кемпбелл и Фелл против Соединенного Королевства". Кроме того,
применение презумпции об уголовном характере нарушений в случае
лишения права на освобождение не соответствовало конвенционному
прецедентному праву.
119. Наконец, власти Соединенного Королевства утверждали, что,
даже если статьи 6 и 7 Конвенции не применялись к дисциплинарному
процессу, заключенному предоставляется защита в соответствии со
статьей 5 Конвенции, так как он мог обжаловать в судебном порядке
правомерность и произвольность продолжения его заключения, а также
назначение ему наказания в виде продления срока лишения свободы.
d) Мнение Европейского суда
120. Характер и суровость наказания, которое "могло быть
назначено" заявителям (см. упоминавшееся выше Постановление
Европейского суда по делу "Энгель и другие против Нидерландов", з
82), определяется с учетом максимального наказания, которое
потенциально может быть назначено в соответствии с национальным
правом (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по
делу "Кемпбелл и Фелл против Соединенного Королевства", з 72;
Постановление Европейского суда по делу "Вебер против Швейцарии"
(Weber v. Switzerland) от 22 мая 1990 г., Series A, N 177, з 34;
Постановление Европейского суда по делу "Демиколи против Мальты"
(Demicoli v. Malta) от 27 августа 1991 г., Series A, N 210, з 34;
упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Бенхэм
против Соединенного Королевства", з 56; и упоминавшееся выше
Постановление Европейского суда по делу "Гарифаллу AEBE против
Греции", з 33 и 34).
Фактически назначенное наказание имеет значение при разрешении
вопроса о наличии нарушения (см. упоминавшееся выше Постановление
Европейского суда по делу "Кемпбелл и Фелл против Соединенного
Королевства", з 73, и Постановление Европейского суда по делу
"Банденун против Франции" (Bendenoun v. France) от 24 февраля 1994
г., Series A, N 284, з 47), но это не может уменьшить важность
того, что для заявителя стояло на кону изначально (см.
упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Энгель
и другие против Нидерландов", з 85; упоминавшееся выше
Постановление Европейского суда по делу "Демиколи против Мальты",
з 34; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу
"Гарифаллу AEBE против Греции", з 34; и упоминавшееся выше
Постановление Европейского суда по делу "Вебер против Швейцарии",
з 34).
121. Поэтому, обращаясь к характеру рассматриваемых наказаний,
Европейский суд отметил, что стороны не оспаривали замечания
Палаты относительно влияния в национальном праве института
продления срока лишения свободы в соответствии с Законом 1991
года.
Палата установила в связи с этим, что освобождение заключенного
от отбывания части наказания изначально рассматривалось в
национальном праве как привилегия, которую могли предоставлять и
отнимать по своему усмотрению администрации тюрем, и на которую у
заключенного не было законного права. Но уже до принятия Закона
1991 года национальные суды отказались от восприятия освобождения
от наказания в качестве привилегии, в соответствии с данным
восприятием заключенные, лишенные права на освобождение от
наказания, не теряли ничего из того, на что они имели право. Суды
считали, что, если право на освобождение от наказания и не было
"законным" правом заключенного, то они, по крайней мере,
правомерно ожидали освобождения по истечении соответствующего
периода (см. выше з 42). Европейский суд в Постановлении по делу
"Кемпбелл и Фелл против Соединенного Королевства" (з 72)
согласился с тем, что практика предоставления права на
освобождение от наказания, существовавшая в то время, заставляла
заключенного правомерно надеяться на возвращение на свободу по
истечении срока лишения свободы, а лишение заключенного данного
права продлевало срок заключения сверх периода, соответствовавшего
ожиданиям заключенного (Европейский суд нашел подтверждение этой
точки зрения в Постановлении лорда-судьи Валера (Waller) по
упоминавшемуся выше делу "Обвинение против совета посетителей
тюрьмы Халл, ex parte Сен-Жермен и другие".
Европейский суд не видит причин отходить от проведенного
Палатой анализа национального права до Закона 1991 года.
122. Поэтому Европейский суд, как и Палата, счел, что Закон
1991 года был направлен на то, чтобы сделать существовавшую
систему предоставления права на освобождение от наказания более
прозрачной. Хотя в Законе 1991 года законодатель отказался от
термина "лишение права на освобождение от наказания" в пользу
"продления срока лишения свободы", данный закон закрепил в
правовом порядке то, что уже давно имелось на практике.
Соответственно, право на освобождение появлялось только по
истечении дополнительных дней лишения свободы, назначенных в
соответствии со статьей 42 Закона 1991 года. Поэтому правовым
основанием заключения в течение этих дополнительных дней оставался
первоначальный приговор суда.
123. Как отметил лорд Вульф по делу "Обвинение против министра
внутренних дел, ex parte Кэрролл, Аль-Хасан и Гринфилд" (см. выше
з 52), продление срока лишения свободы не являлось увеличением
наказания заключенного в соответствии с национальным правом. Таким
образом, заключение заявителей в течение дополнительных дней было
абсолютно законным с точки зрения национального права. Тем не
менее, Европейский суд счел, что это не относится к сути вопроса о
точном характере наказания в виде продления срока лишения свободы.
Как недавно продемонстрировал Европейский суд в деле "Стаффорд
против Соединенного Королевства" (Stafford v. United Kingdom) (см.
Постановление Большой палаты Европейского суда, жалоба N 46295/99,
з 64 и 79, ECHR 2002-IV), в соответствии с прецедентным правом
Европейского суда может быть необходимым рассматривать не внешние
признаки и использованный язык, а реалии ситуации. Реалии
продления срока лишения свободы таковы, что заключенные в
результате отдельных дисциплинарных нарушений, наказания за
которые в соответствии с законом не связаны с первоначальным
приговором, содержатся в тюрьме сверх положенных сроков.
124. Соответственно, Европейский суд счел, что продление срока
лишения свободы начальником тюрьмы является новым лишением
свободы, назначенным с карательной целью после установления
виновности (см. выше з 105). Кроме того, Европейский суд нашел
подтверждение данного вывода в положениях правила 54 (1) Тюремных
правил, в соответствии с которым допускается назначение данного
вида наказания во время предварительного заключения лица, то есть
до его осуждения, хотя это наказание не могло быть исполнено в
случае оправдания данного лица.
125. В связи с этим Европейский суд отметил, что простой факт,
на который ссылались власти Соединенного Королевства, что во время
принятия начальником тюрьмы решений по делам заявителей, они были
заключенными, отбывающими законно назначенное наказание, не
позволяет отделить настоящее дело от дел в отношении свободных
гражданских лиц и военнослужащих. Кроме того, именно по этой
причине вопрос предоставления процессуальной защиты во время
дисциплинарного процесса в тюрьме должен быть рассмотрен в
соответствии со статьей 6 Конвенции, а не статьей 5 Конвенции, как
это предлагали власти Соединенного Королевства.
Действительно, по делу "Кемпбелл и Фелл против Соединенного
Королевства" Европейский суд пришел к выводу, что назначенное
наказание "приближалось к лишению свободы, даже если технически
оно им и не являлось". Но Европейский суд вынужден был оформить
так свою мысль, так как он рассматривал "лишение права на
освобождение от наказания", а не "продление срока лишения
свободы", введенное позднее Законом 1991 года.
126. Следовало напомнить, что по делу "Энгель и другие против
Нидерландов" Европейский суд в з 82 установил:
"В обществе, где действует принцип верховенства права,
наказания в виде лишения свободы отнесены к "уголовной сфере", за
исключением тех, которые по своему характеру, продолжительности
или способу исполнения не могут считаться наносящими ощутимый
вред. Серьезность того, что поставлено на карту, традиции
Договаривающегося государства и значение, придаваемое Конвенцией
уважению физической свободы личности, - все это требует, чтобы
именно так оно и было".
Соответственно, учитывая наказания в виде лишения свободы,
которым рисковали подвергнуться и которые в действительности были
назначены заявителям, можно предположить, что выдвинутые против
них обвинения были по своему характеру "уголовно-правовыми" по
смыслу статьи 6 Конвенции; данное предположение могло быть
опровергнуто лишь в исключительных случаях, когда данные наказания
по своему характеру, продолжительности или способу исполнения не
могли считаться наносящими ощутимый вред.
127. Что касается вопроса о возможности опровержения данной
презумпции в настоящих делах, Палата не нашла в деле "Кемпбелл и
Фелл против Соединенного Королевства" решения данного вопроса, и
Большая палата согласилась с ней. В том деле Европейский суд
пришел к выводу, что лишение Кемпбелла права на освобождение от
наказания на срок 570 дней влекло "настолько серьезные последствия
для продолжительности заключения заявителя", что данное наказание
должно было рассматриваться как "уголовное" для целей статьи 6
Конвенции. Поэтому в деле "Кемпбелл и Фелл против Соединенного
Королевства" не было необходимости применять признак "причинения
ощутимого вреда".
128. По настоящему делу следовало заметить, что начальник
тюрьмы мог продлить каждому заявителю срок лишения свободы
максимум на 42 дня за каждое нарушение (правило 50 Тюремных
правил). Срок лишения свободы первого заявителя был продлен на 40
дней, и это было его 22 нарушение дисциплины, из которых семь были
связаны с угрозами применения насилия. Срок лишения свободы
второго заявителя был продлен на 7 дней, и это было его 37
нарушение дисциплины. Продление срока лишения свободы на 40 и 7
дней, учитывая положения статьи 33 (1) Закона 1991 года (см. выше
з 48), по своей продолжительности было эквивалентно наказанию суда
в виде лишения свободы на срок приблизительно 11 и 2 недели
соответственно.
Европейский суд заметил также, что в Палату и Большую палату не
было представлено доказательств того, что дополнительные дни
лишения свободы могли быть отбыты в другом месте, нежели в тюрьме,
и при том же тюремном режиме, который применялся бы до нормальной
даты освобождения, принимая во внимание положения статьи 33 Закона
1991 года.
129. При данных обстоятельствах Европейский суд признал, что
наказания в виде лишения свободы, которым рисковали подвергнуться
и которые были в действительности назначены заявителям, не могли
быть рассмотрены как достаточно незначительные и несущественные,
чтобы лишить обвинения против заявителей уголовного характера.
Европейский суд отметил, что максимальное наказание, которое
могло быть назначено Энгелю и которое действительно было назначено
ему, составляло два дня строгого ареста, было признано слишком
коротким, чтобы относиться к уголовно-правовым. Но Европейский суд
заметил, что в любом случае даже самое небольшое наказание,
назначенное в настоящих делах, было намного больше, чем в деле
"Энгель и другие против Нидерландов".
5. Вывод Европейского суда
130. При данных обстоятельствах Европейский суд, как и Палата,
пришел к выводу, что характер обвинений против заявителей, а также
характер и суровость назначенных им наказаний, были таковы, что
данные обвинения являлись уголовными по смыслу статьи 6 Конвенции,
которая, соответственно, могла быть применена к рассмотрению
дисциплинарных дел в тюрьме.
B. Соблюдение подпункта "c" пункта 3 статьи 6 Конвенции
1. Вторая часть подпункта "c" пункта 3 статьи 6 Конвенции
a) Постановление Палаты
131. По существу жалоб заявителей на нарушение подпункта "c"
пункта 3 статьи 6 Конвенции Палата постановила следующее:
"103. Европейский суд напомнил, что в соответствии с Конвенцией
лицо, обвиненное в совершении уголовного преступления, если оно не
желает самостоятельно защищать себя, должно иметь возможность
обратиться к помощи выбранного им защитника (см. упоминавшееся
выше Постановление Европейского суда по делу "Кемпбелл и Фелл
против Соединенного Королевства", з 99; и Постановление
Европейского суда по делу "Пакелли против Германии" (Pakelli v.
Germany) от 25 апреля 1983 г., Series A, N 64, з 31).
104. В связи с этим Европейский суд отметил, что стороны не
спорили с тем, что оба заявителя ходатайствовали о предоставлении
им защитника, inter alia, на время рассмотрения их дел начальником
тюрьмы. Начальник тюрьмы отклонил их, так как считал участие
защитника ненужным. Рассмотрение ходатайств о предоставлении
защитника должно было основываться на критериях, перечисленных в
вышеупомянутом деле "Обвинение против министра внутренних дел ex
parte Таррант и другие", подтвержденном Палатой лордов в деле
"Хоун и МакКартан против совета посетителей тюрьмы Мейз". В этих
Постановлениях исключается "право" на законное представительство
во время рассмотрения дел начальником тюрьмы, а лорд Бридж заявил
по последнему делу, что находит затруднительным предположить, что
нормы естественного права могли содержать требование о законном
представительстве при рассмотрении дела начальником тюрьмы. В
настоящем деле Высокий Суд в составе одного судьи постановил, что
заявители не имели права на законное представительство, и
отклонение начальником тюрьмы ходатайства о законном
представительстве не было иррациональным или неправильным.
105. Соответственно, вопрос о том, мог ли быть предоставлен
заявителям защитник (за их счет или бесплатно), не подлежал
рассмотрению начальником тюрьмы: начальник тюрьмы не разрешил
заявителям прибегнуть к услугам защитника, так как он имел на это
право в соответствии с национальным законодательством, независимо
от того, что они могли получить услуги адвоката бесплатно.
106. При данных обстоятельствах Европейский суд счел, что
заявители были лишены права на законное представительство при
рассмотрении их дел начальником тюрьмы в нарушение подпункта "c"
пункта 3 статьи 6 Конвенции".
b) Доводы заявителей, представленные в Большую палату
132. Заявители согласились с Палатой, что имело место нарушение
подпункта "c" пункта 3 статьи 6 Конвенции, так как им не позволили
прибегнуть к помощи законного представителя. Они подчеркнули, что
их жалоба касалась не того, что государство не предоставило им
защитника, а отказа начальника тюрьмы позволить им прибегнуть к
помощи защитника. Разумеется, вопрос о государственном
финансировании услуг защитника не мог быть рассмотрен начальником
тюрьмы, так как он придерживался мнения, что такое
представительство не было необходимым, но услуги защитника могли
быть оплачены (и защитник заявителей желал представлять их
интересы при рассмотрении их дел начальником тюрьмы абсолютно
бесплатно). Так как подпункт "c" пункта 3 статьи 6 Конвенции
предоставлял абсолютную защиту, отказ позволить заявителям
прибегнуть к помощи защитника при рассмотрении их дел начальником
тюрьмы являлся нарушением данной нормы.
c) Доводы властей Соединенного Королевства, представленные в
Большую палату
133. Власти Соединенного Королевства утверждали, что данная
жалоба должна быть оценена в обстоятельствах, которые существовали
во время рассмотрения дел заявителей начальником тюрьмы.
Начальники тюрем в обоих делах не знали о том, что у заявителей
были адвокаты, которые желали представлять их интересы в
дисциплинарном процессе; и ни один из них ни разу не заявил о том,
что он имел возможность и средства для получения помощи защитника
без участия государства. Поэтому начальники тюрем решили, что
ходатайства заявителей о законном представительстве были
ходатайствами о предоставлении им правовой помощи. Поэтому власти
Соединенного Королевства считали, что данные ходатайства должны
были быть рассмотрены в свете третьей, а не второй части подпункта
"c" пункта 3 статьи 6 Конвенции.
d) Мнение Европейского суда
134. Европейский суд не обнаружил существенных различий между
позициями сторон при рассмотрении настоящего дела Палатой и
Большой палатой и не видел причин не согласиться с решением Палаты
о нарушении второй части подпункта "c" пункта 3 статьи 6
Конвенции. Соответственно, Европейский суд признал, что на
основаниях, указанных Палатой в своем Постановлении и изложенных
выше, имело место нарушение данной нормы.
2. Третья часть подпункта "c" пункта 3 статьи 6 Конвенции
a) Постановление Палаты
135. По существу этой альтернативной жалобы заявителей Палата
постановила:
"108. В свете выводов о нарушении права заявителей на
предоставление помощи защитника (см. выше з 106) Европейский суд
не счел необходимым рассматривать альтернативный довод заявителей
о том, что интересы правосудия требовали предоставления им
бесплатно защитника на время рассмотрения их дел начальником
тюрьмы".
b) Доводы заявителей, представленные в Большую палату
136. Заявители придерживались своего альтернативного довода,
заявленного в соответствии с третьей частью подпункта "c" пункта 3
статьи 6 Конвенции, о том, что интересы правосудия требовали
предоставления им бесплатной правовой помощи, утверждая, что
принципы, содержавшиеся в вышеупомянутом Постановлении по делу
Хоуна и МакКартана, не отвечали требованию Конвенции о соблюдении
"интересов правосудия". Кроме того, они жаловались, что когда
обвиняемому может быть назначено наказание в виде лишения свободы,
интересы правосудия, в принципе, требуют предоставления бесплатной
правовой помощи как до, так и во время проведения слушания по всем
вопросам, касающимся установления вины и невиновности (см.
упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Бенхэм
против Соединенного Королевства", з 61 - 64).
c) Доводы властей Соединенного Королевства, представленные в
Большую палату
137. Власти Соединенного Королевства считали, что жалобы
заявителей в отношении права прибегнуть к помощи защитника должны
были быть рассмотрены в соответствии с данной частью подпункта "c"
пункта 3 статьи 6 Конвенции, и утверждали, что отказ в
предоставлении им правовой помощи не противоречил интересам
правосудия.
d) Мнение Европейского суда
138. Большая палата сочла, что в свете выводов, сделанных ею по
вопросу о нарушении права заявителей на получение правовой помощи
(см. выше з 134), не было необходимости рассматривать
альтернативную жалобу о том, что интересы правосудия требовали
предоставления заявителям бесплатной правовой помощи на время
рассмотрения их дел начальником тюрьмы.
II. Применение статьи 41 Конвенции
139. Статья 41 Конвенции гласит:
"Если Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или
Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся
Стороны допускает возможность лишь частичного устранения
последствий этого нарушения, Суд, в случае необходимости,
присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне".
A. Ущерб
140. Заявители не выдвигали требований о справедливой
компенсации материального вреда.
141. Что касается их требований о компенсации морального вреда,
Палата рассмотрела их следующим образом:
"112. Европейский суд напомнил, что он не будет рассматривать
то, что могло случиться в случае, если процессуальные гарантии
статьи 6 Конвенции не были бы нарушены (см. упоминавшееся выше
Постановление Европейского суда по делу "Бенхэм против
Соединенного Королевства", з 68, и Постановлении Европейского суда
по делу "Финдли против Соединенного Королевства" (Findlay v.
United Kingdom) от 25 февраля 1997 г., Reports 1997-I, з 84 - 88),
если только Европейский суд не обнаружит в деле особые
обстоятельства, являющиеся "реальной потерей возможности" (см.
упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Перкс
и другие против Соединенного Королевства" (Perks and others v.
United Kingdom), з 80 - 81, и упоминавшееся выше Постановление
Европейского суда по делу "Годди против Италии" (Goddi v. Italy),
з 35).
113. В деле "Годди против Италии" заявителю и его представителю
не позволили посетить соответствующее судебное заседание, на
котором было усилено его наказание, и Европейский суд признал, что
эта потеря реальной возможности являлась основанием присуждения
справедливой компенсации (см. упоминавшееся выше Постановление
Европейского суда по делу "Годди против Италии", з 35). В деле
"Перкс и другие против Соединенного Королевства" Европейский суд
не нашел причин не согласиться с государством-ответчиком, которое
признало, что ситуация Перкса была исключительной, учитывая, что
Апелляционный суд счел невероятным тот факт, что мировой суд мог
поместить Перкса в тюрьму, если бы ему было известно о проблемах
со здоровьем и личных обстоятельствах заявителя, на которые, как
считало государство-ответчик, относительно компетентный защитник
обратил бы внимание суда. Поэтому Перксу была присуждена
справедливая компенсация морального вреда. Следовало заметить, что
Европейский суд далее постановил, что не было оснований
рассматривать результаты рассмотрения мировыми судами дел
остальных заявителей по делу "Перкс и другие против Соединенного
Королевства", так как установление факта нарушения Конвенции само
по себе являлось достаточно справедливой компенсацией.
115. По настоящим делам Европейский суд также счел, что не было
оснований для рассмотрения результатов рассмотрения дел заявителей
начальником тюрьмы, и не нашел ни одного обстоятельства в
настоящих делах, которое могло бы оправдать применение к ним иного
подхода, нежели в деле "Бенхэм против Соединенного Королевства".
Соответственно, Европейский суд счел, что установление факта
нарушения подпункта "c" пункта 3 статьи 6 Конвенции само по себе
является достаточно справедливой компенсацией морального вреда,
причиненного заявителям".
142. В Большой палате заявители повторили свои замечания в
поддержку своих требований о компенсации морального вреда.
Власти Соединенного Королевства согласились с решением Палаты.
Они считали, что Палата не отошла от постоянной практики
Европейского суда, в соответствии с которой он не рассматривает
результаты процессов, если гарантии статьи 6 были соблюдены, и она
правильно развила Постановление по делу "Годди против Италии" (см.
Постановление от 9 апреля 1984 г., Series A, N 76), и
Постановление по делу "Перкс и другие против Соединенного
Королевства" (см. Постановление от 12 октября 1999 г., жалобы N
25277/94, 25279/94, 25280/94, 25282/94, 25285/94, 28048/95,
28192/95 и 28456/95). По мнению властей Соединенного Королевства,
данный подход Европейского суда соответствовал фундаментальным
ограничениям, вытекающим из надзорной роли Европейского суда, а
довод о применении общего правила особенно подходил к
обстоятельствам этих дел. Кроме того, власти Соединенного
Королевства утверждали, что требования заявителей о компенсации
морального вреда были завышенными.
143. Европейский суд не усмотрел причин отходить от выводов и
оснований решения Палаты по требованиям заявителей о справедливой
компенсации морального вреда. Кроме того, Европейский суд обратил
внимание на соответствующий пункт Постановления по делу "Кингсли
против Соединенного Королевства" (з 43) и пришел к выводу, что
установление факта нарушения подпункта "c" пункта 3 статьи 6
Конвенции является само по себе достаточно справедливой
компенсацией морального вреда, причиненного заявителям.
B. Судебные издержки и расходы
144. Палата пришла к следующему выводу, не оспоренному
сторонами в Большой палате, относительно требований заявителей о
возмещении судебных расходов и издержек:
"116. Европейский суд напомнил, что только судебные расходы и
издержки на оказание правовой помощи, которые были действительно и
вынужденно понесены, возмещаются в разумных пределах в
соответствии со статьей 41 Конвенции (см., среди прочих,
Постановление Европейского суда по делу "Николова против Болгарии"
(Nikolova v. Bulgaria) от 25 марта 1999 г., жалоба N 31195/96, з
79, и Постановление Европейского суда по делу "Смит и Грэди против
Соединенного Королевства" (Smith and Grady v. United Kingdom)
(справедливая компенсация), жалобы N 33985/96 и 33986/96, з 28,
ECHR 2000-IX).
117. Европейский суд счел, что требования заявителей отвечали
данным условиям, и, соответственно, присудил 17124 фунта
стерлинга, включая НДС, который мог быть взыскан с данной суммы,
минус 2387,50 евро, которые Совет Европы предоставил заявителям в
качестве правовой помощи".
145. Замечания сторон, поданные в Большую палату, касались
исключительно судебных расходов, понесенных заявителями после
вынесения Палатой своего Постановления.
Заявители представили список расходов, в соответствии с которым
они просили возместить им 22731,36 и 87,70 евро. Их требование
включало следующие суммы: 10398,75 фунтов стерлингов (расходы на
услуги представителя, включая НДС, в отношении работы, проделанной
младшим и ведущим представителями с 7 февраля по 5 марта 2003 г.,
подтвержденные представленными расписками); 10285,16 фунтов
стерлингов (расходы на оплату услуг защитников, включая НДС,
понесенные во время рассмотрения дел заявителей в Большой палате
до 17 марта 2003 г., подтвержденные представленными расписками);
528,75 фунтов стерлингов (примерные расходы на оплату услуг
защитников, включая НДС, которые должны были быть понесены с 17
марта 2003 г.), а также 1518,70 фунтов стерлингов и 87,70 евро
(расходы, главным образом связанные с присутствием представителей
заявителей на устном слушании в Страсбурге и оплатой расходов на
подготовку докладов доктором Лукс и господином Куинном).
Власти Соединенного Королевства считали, что данные суммы были
завышены, так как большая часть детальной работы была проделана
уже во время рассмотрения дел заявителей в Палате. Власти
Соединенного Королевства предложили в качестве наиболее разумной
суммы компенсации судебных расходов и издержек заявителей,
понесенных во время рассмотрения их дел Большой палатой, 9000
фунтов стерлингов (включая НДС).
146. Европейский суд согласился с решением Палаты относительно
размера справедливой компенсации судебных расходов и издержек,
понесенных заявителями до вынесения Палатой своего Постановления.
147. Что касается судебных расходов и издержек, понесенных
заявителями во время рассмотрения их дел Большой палатой,
Европейский суд заметил, что власти Соединенного Королевства
просили передать настоящее дело в Большую палату только для того,
чтобы рассмотреть вопрос о применимости статьи 6 Конвенции к
дисциплинарному процессу в тюрьме. Но данный вопрос уже большей
частью был предметом замечаний сторон, поданных в Палату, а во
время рассмотрения их дела в Большой палате заявители опирались в
основном на выводы Палаты по данному вопросу.
148. При данных обстоятельствах Европейский суд счел, что было
бы справедливо присудить заявителям 44000 евро (включая НДС,
который может быть взыскан с данной суммы) в качестве компенсации
судебных расходов заявителей, понесенных при рассмотрении их дел
во всех конвенционных органах, за вычетом 4294,79 евро,
предоставленных им Советом Европы в качестве правовой помощи,
переведенных в фунты стерлингов по курсу, установленному на день
выплаты.
C. Процентная ставка при просрочке платежей
149. Европейский суд счел, что процентная ставка при просрочке
платежей должна быть установлена в размере предельной годовой
процентной ставки по займам Европейского центрального банка плюс
три процента (см. Постановление Большой палаты Европейского суда
по делу "Кристин Гудвин против Соединенного Королевства"
(Christine Goodwin v. the United Kingdom), жалоба N 28957/95, з
124, ECHR 2002-VI).
НА ЭТИХ ОСНОВАНИЯХ СУД:
1) постановил одиннадцатью голосами против шести, что статья 6
Конвенции применима к процедуре рассмотрения дел заявителей;
2) постановил одиннадцатью голосами против шести, что имело
место нарушение подпункта "c" пункта 3 статьи 6 Конвенции в
отношении обоих заявителей;
3) единогласно постановил, что признание факта нарушения
подпункта "c" пункта 3 статьи 6 Конвенции само по себе являлось
достаточной справедливой компенсацией любого морального вреда,
причиненного заявителям;
4) постановил шестнадцатью голосами против одного, что:
a) что государство-ответчик обязано в течение трех месяцев со
дня вступления Постановления в законную силу выплатить заявителям
в возмещение судебных расходов и издержек, понесенных во время
рассмотрения их дел в конвенционных органах, 44000 (сорок четыре
тысячи) евро, включая НДС, который может быть взыскан с данной
суммы, и за вычетом 4297,79 евро (четыре тысячи двести девяносто
четыре евро и семьдесят девять центов), предоставленных им Советом
Европы в качестве правовой помощи, переведенных в английские фунты
стерлингов по курсу, установленному на день выплаты, плюс любые
налоги, которые могут быть взысканы с этой суммы;
b) что с даты истечения вышеуказанного трехмесячного срока до
момента выплаты простые проценты должны начисляться на эти суммы в
размере, равном минимальному ссудному проценту Европейского
центрального банка плюс три процента;
5) единогласно отклонил остальные требования заявителей о
справедливой компенсации.
Совершено на английском и французском языках и оглашено на
открытом слушании во Дворце прав человека в г. Страсбурге 9
октября 2003 г.
Председатель Суда
Люциус ВИЛЬДХАБЕР
Секретарь-канцлер Суда
Пол МАХОНИ
В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2
правила 74 Регламента Суда к данному Постановлению прилагаются
следующие особые мнения:
a) особое мнение судьи М. Пеллонпяя, к которому присоединились
судьи Л. Вильдхабер, Э. Пальм и Л. Кафлиш;
b) совместное особое мнение судей Б. Цупанчича и Р. Марусте.
Л.В.
П.Дж.М.
ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ М. ПЕЛЛОНПЯЯ, К КОТОРОМУ
ПРИСОЕДИНИЛИСЬ СУДЬИ Л. ВИЛЬДХАБЕР, Э. ПАЛЬМ И Л. КАФЛИШ
Я проголосовал против решения о признании нарушения в настоящем
деле, так как, по-моему, статья 6 Конвенции неприменима к
рассматриваемому дисциплинарному процессу. Мое умозаключение не
означает, что я отрицаю необходимость предоставления правовых
гарантий в области тюремной дисциплины. Но если предоставление
таких гарантий должно быть связано с развитием прецедентного права
Европейского суда, то это развитие должно быть предсказуемым и
соблюдать принцип преемственности при принятии новых прецедентов.
С первого взгляда покажется, что нарушение данного принципа не
очевидно, так как большая часть судей заявила о своей
приверженности так называемым критериям дела "Энгель и другие
против Нидерландов" (пункт 85) <1>. Я легко с ними соглашусь по
данному поводу. Также я могу со всей ответственностью подписаться
под решением Европейского суда по первому критерию, а именно о
том, что "в соответствии с национальным правом данная категория
дел рассматривалась как дисциплинарные нарушения, и целью
подобного рассмотрения дисциплинарных нарушений было поддержание
порядка в пределах тюрьмы" (з 90).
--------------------------------
<1> Постановление Европейского суда по делу "Энгель и другие
против Нидерландов" процитировано в з 69.
Но я не согласен с применением Европейским судом второго и,
особенно, третьего критериев.
При анализе характера обвинения (второй критерий дела "Энгель и
другие против Нидерландов") большинство судей отметили, "что
рассматриваемые нарушения были направлены на группу лиц,
обладающую особым статусом" (з 103) <2>, а также они допускали,
что обвинение, предъявленное второму заявителю, было основано на
относительно незначительном инциденте по сравнению с обвинениями,
рассмотренными в деле "Кемпбелл и Фелл против Соединенного
Королевства" (з 104) <3>. Несмотря на это, в настоящем деле
Европейский суд пришел к тем же выводам, что и в деле "Кемпбелл и
Фелл против Соединенного Королевства", признав, что
соответствующие обстоятельства придавали нарушениям заявителей
"определенный отпечаток, который отличал их от чисто
дисциплинарных нарушений" (з 106).
--------------------------------
<2> См., например, Постановление Европейского суда от 22 мая
1990 г. по делу "Вебер против Швейцарии" (Weber v. Switzerland)
(Series A, N 177, з 33): "Дисциплинарные санкции обычно направлены
на обеспечение соблюдения особой группой людей специальных правил,
регулирующих их поведение".
<3> Следует напомнить, в деле "Кемпбелл и Фелл против
Соединенного Королевства" (упомянутом в з 69 настоящего
Постановления) "особо тяжкий" характер нарушений и связанные с ним
вопросы, "сами по себе, не являясь достаточным основанием для
вывода о том, что нарушения, в которых обвинялся заявитель, должны
считаться "уголовными для целей Конвенции, придавали им
определенный отпечаток, отличавший их от чисто дисциплинарных дел"
(см. Постановление Европейского суда по делу "Кемпбелл и Фелл
против Соединенного Королевства", з 71). Кемпбелл был признан
виновным в участии в мятеже и физическом насилии с отягчающими
обстоятельствами (см. з 13 - 14 вышеупомянутого Постановления).
Неизбежно имеются совпадения между дисциплинарными нарушениями,
или каким-либо запрещенными типами поведения, с одной стороны, и
обычными преступлениями, с другой стороны, что создает
"определенный отпечаток" в данном смысле. Но этот отпечаток в
настоящем деле довольно размыт по сравнению с делом "Кемпбелл и
Фелл против Соединенного Королевства". Также я не понимаю, каким
образом "установление виновности" (з 105 и 124) могло считаться
очень важным элементом разграничения между "уголовными" и
"дисциплинарными" нарушениями, учитывая, что многие виды
санкционированного поведения, включая поведение, традиционно
рассматриваемое в дисциплинарном порядке, предполагают виновность
лица <4>.
--------------------------------
<4> Дело "Тайлер против Соединенного Королевства" (Tyler v.
Unitied Kingdom) (см. Решение Европейской комиссии от 5 апреля
1994 г., жалоба N 21283/93, DR 77-A, p. 81), в котором заявитель
был признан виновным в супружеской неверности церковным судом по
итогам процесса, отнесенного Европейской комиссией к разряду
"дисциплинарных".
Таким образом, анализ характера обвинения в свете выводов по
делу "Кемпбелл и Фелл против Соединенного Королевства" уводит
настоящее дело далеко от уголовной сферы. В то же время я признаю,
что это не имеет решающего значения, так как классификация
процессов зависит, прежде всего, от третьего критерия, характера и
суровости наказания. Но именно по данному вопросу я больше всего
не согласен с мнением большинства.
Следует напомнить, что в деле "Кемпбелл и Фелл против
Соединенного Королевства" Европейский суд рассматривал наряду с
прочими наказаниями наказание в виде лишения права на освобождение
на срок 570 дней <5>. По делу "Обвинение против министра
внутренних дел, ex parte Кэрролл, Аль-Хасан и Гринфилд" (см.
Постановление Апелляционного суда от 19 июля 2001 г.) лорд Вульф
правильно заметил (в з 53 данного Постановления), что дело
Гринфилда о наказании в виде продления срока лишения свободы на 21
день "и близко не стояло" с делом "Кемпбелл и Фелл против
Соединенного Королевства". Наши заявители были наказаны продление
срока лишения свободы на 7 и 40 дней соответственно.
--------------------------------
<5> Постановление по делу "Кемпбелл и Фелл против Соединенного
Королевства", з 14 - 16 и 72.
Я признаю, что для свободного человека наказание в виде лишения
свободы на срок 7 или, a fortiori, 40 дней повлекло бы применение
статьи 6 Конвенции.
Но могло ли продление срока лишения свободы лицу, уже
заключенному в тюрьме по приговору суда, быть приравнено к
"новому" сроку лишения свободы (з 124 настоящего Постановления)?
Чтобы ответить на данный вопрос, необходимо проанализировать
фактическое положение заявителей в свете ее характеристики в
национальном праве. Как и судьи Б. Цупанчич и Р. Марусте в своем
особом мнении, я возьму в качестве точки отсчета Постановление
лорда Вульфа по вышеупомянутому делу. Лорд Вульф, выдающийся судья
огромным опытом в области прав заключенных, который, очевидно,
является ярым приверженцем применения стандартов Конвенции,
постановил, что изменение правового режима, имевшее место в 1991
году (з 46 - 50 настоящего Постановления), то есть после вынесения
Европейским судом Постановления по делу "Кемпбелл и Фелл против
Соединенного Королевства", было не таким значительным, как
предполагалось. Как и до вступления в силу Закона 1991 года
наказание, назначенное судом, оставалось действительным периодом
наказания <6>.
--------------------------------
<6> "Однако, изменения были не такими значительными, как
утверждали истцы. Самым главным различием между наказаниями,
существовавшими до вступления в силу Закона 1991 года, и
наказаниями, существовавшими после этого, является фактический
срок наказания, который может назначить суд" (з 41 национального
Постановления). Лорд Вульф отметил также, что он вынужден был
прибегнуть к статье 6 Конвенции, так как Гринфилд нарушил Тюремные
правила после вступления в силу Закона 1998 года "О правах
человека" (з 24 и 33).
Признавая статью 6 Конвенции неприменимой, лорд Вульф приводил
следующие основания (з 44 его Постановления):
"Продление срока лишения свободы каждому истцу не имело эффекта
удлинения срока наказания. Это не было новым наказанием в виде
лишения свободы. Данное наказание лишь отсрочило условно-досрочное
освобождение истцов. Но в данном случае не затрагивался в качестве
вопроса права вопрос об увеличении срока их наказания.
Дополнительные дни не могли быть назначены таким образом, чтобы
продлевался срок наказания, назначенного истцам судом, а последнее
было основанием заключения истцов для целей пункта 1 статьи 5
Конвенции".
Как и судьи Б. Цупанчич и Р. Марусте, я "не знаю, что может
быть яснее". Но, тем не менее, большинство судей сочли, что
размышления лорда Вульфа не относились "к сути вопроса о точном
характере наказания в виде продления срока лишения свободы" (з 123
настоящего Постановления). В поддержку своей критики они сослались
на Постановление по делу "Стаффорд против Соединенного
Королевства" (упомянутое в з 123), в котором подчеркивалась
необходимость "рассматривать не внешние признаки..., а реалии
ситуации". Далее говорилось, что реалии продления срока лишения
свободы таковы, что "заключенные в результате отдельных
дисциплинарных нарушений, наказания за которые в соответствии с
законом не связаны с первоначальным приговором, содержатся в
тюрьме сверх положенных сроков" (з 123).
Я могу лишь согласиться с общим принципом, что при толковании
Конвенции необходимо рассматривать не внешние признаки, а реалии
ситуации. Я также признаю факт развития прецедентного права после
дела "Стаффорд против Соединенного Королевства", подтверждением
чего служит то, что я разделил мнение большинства по всем вопросам
того дела. Но меня беспокоит та легкость, с которой большинство
судей сослались на дело "Стаффорд против Соединенного
Королевства", которое касалось заключенного, отбывавшего
фактически "неопределенное пожизненное лишение свободы", и статьи
5 Конвенции в контексте настоящего дела, которое касалось
заключенных, отбывающих определенный срок лишения свободы, и
статьи 6 Конвенции.
Постановление по делу "Стаффорд против Соединенного
Королевства" было логичным шагом на пути довольно длительного
развития, в течение которого некоторые гарантии и принципы статьи
5 (примененной в деле "Уикс против Соединенного Королевства" (см.
Постановление Европейского суда от 2 марта 1987 г., Series A, N
114) к заключенным, отбывающим дискреционно пожизненное лишение
свободы) были расширены и стали применяться сначала к
несовершеннолетним убийцам, заключенным "в течение срока, угодного
Ее Величеству" (см., например, Постановление Европейского суда по
делу "Хуссейн против Соединенного Королевства" (Hussain v. United
Kingdom) от 21 февраля 1996 г., Reports 1996-I), а потом и к
заключенным, отбывающим обязательное пожизненное лишение свободы
("Стаффорд против Соединенного Королевства"). "Связь", упомянутая
в отрывке из Постановления по делу "Стаффорд против Соединенного
Королевства" в з 123, может быть только ссылкой на требование о
"причинно-следственной связи" <7>, содержащееся в соответствии с
делом "Уикс против Соединенного Королевства" в пункте 1 статьи 5
Конвенции, между первоначальным наказанием и причинами возвращения
в тюрьму заключенного, отбывавшего "дискреционно" пожизненное
лишение свободы и временно освобожденного (и тем самым снова
обретшего "свободу") - вопрос факта (см. Постановление
Европейского суда по делу "Уикс против Соединенного Королевства",
з 40). Без данной причинно-следственной связи первоначальное
наказание не могло быть в соответствии с пунктом 1 статьи 5
Конвенции правовым основанием нового лишения свободы в форме
возвращения в тюрьму.
--------------------------------
<7> В з 39 Постановления по делу "Уикс против Соединенного
Королевства" (процитированного в з 64 Постановления по делу
"Стаффорд против Соединенного Королевства", на которое была
сделана ссылка в з 123 настоящего Постановления) говорилось, inter
alia, следующее: "Кроме того, слово "после" в подпункте "a" не
означает, что заключение должно просто следовать за "осуждением"
по времени: помимо этого "заключение" должно вытекать из,
"следовать за и зависеть от" осуждения или быть основанным на
нем... Короче говоря, должна существовать достаточная причинно-
следственная связь между осуждением и лишением свободы...".
Данный вопрос и далее рассматривался и развивался в
прецедентном праве. В деле "Стаффорд против Соединенного
Королевства" Европейский суд мог признать "установленным в
национальном праве, что не было разницы между заключенными,
отбывающими обязательное пожизненное лишение свободы,
заключенными, отбывающими дискреционное пожизненное лишение
свободы, и несовершеннолетними убийцами" (см. Постановление
Европейского суда по делу "Стаффорд против Соединенного
Королевства", з 79). Так как обязательное пожизненное лишение
свободы в результате развития национальной правовой системы
фактически перестало быть пожизненным (кроме исключительных
случаев, связанных с полным пожизненным "тарифом"), имелись все
причины для применения требования о наличии "причинно-следственной
связи" в значении, указанном в деле "Уикс против Соединенного
Королевства", к любому наказанию в виде лишения свободы, которое
превосходило тарифицируемый период (путем возвращения в тюрьму или
иным способом), так же, как оно применялось к заключенным,
отбывающим пожизненное лишение свободы.
По-моему, существует большая разница между настоящим делом и
ситуацией, рассмотренной в категории дел типа "Стаффорд против
Соединенного Королевства"/"Уикс против Соединенного Королевства".
Во-первых, с учетом Постановления лорда Вульфа я не могу признать,
что переход от режима "лишения права на освобождение от наказания"
к "продлению срока лишения свободы" (или от "привилегии" к
"законному ожиданию", см. з 121 настоящего Постановления)
представляло в национальном праве изменение, сравнимое с
исчезновением различий между различными формами пожизненного
лишения свободы, доказательством которого служит вышеупомянутое
развитие прецедентного права <8>. Во-вторых, я по-прежнему не
считаю, что обстоятельства настоящего дела в достаточной степени
совпадают с ситуацией в делах "Уикс против Соединенного
Королевства" и "Стаффорд против Соединенного Королевства", чтобы
можно было переносить вышеупомянутое требование о наличии
"причинно-следственной связи" из этих дел в настоящее дело,
которое касалось лиц, отбывающих установленный срок лишения
свободы после осуждения за такие преступления, как изнасилование,
покушение на убийство. Обычно ситуации, в которых необходимо
применение дисциплинарных мер, возникают в связи с совершением
деяний, не связанных с первоначальным приговором. Большинство
судей полагали в последнем предложении з 123, что могут возникнуть
ситуации, когда дисциплинарные проступки могут быть связаны с
первоначальным приговором и наказанием, и что такая связь могла
иметь значение для классификации данных проступков. Признаюсь, что
могу с трудом представить подобную ситуацию. По-моему, если и надо
применить требование о наличии "причинно-следственной связи", то
связь между первоначальным наказанием и продлением срока лишения
свободы заключается просто в том факте, что первоначальное
наказание охватывает период, в течение которого заключенный должен
отбыть дополнительные дни, и является правовым основанием <9>
заключения в течение данного периода для целей пункта 1 статьи 5
Конвенции.
--------------------------------
<8> К тому же Постановление по делу "Стаффорд против
Соединенного Королевства" не просто учитывает развитие
национального права, но и свидетельствует о том, что ранее
существовавший подход Европейского суда к рассмотрению дел
заключенных, отбывающих обязательное пожизненное лишение свободы
(отраженный в Постановлении Европейского суда по делу "Винн против
Соединенного Королевства" (Wynne v. United Kingdom) от 18 июля
1994 г., Series A, N 294), даже рассматривался некоторыми
английскими судьями как сдерживающий желаемое развитие (см.
Постановление Европейского суда по делу "Стаффорд против
Соединенного Королевства", з 46 - 47).
<9> Большинство судей решили (з 122), что первоначальный
приговор и наказание оставалось правовым основанием лишения
свободы в течение срока, на который было продлено лишение свободы.
Из того, что я сказал, естественно вытекает, что я также не
согласен с мнением большинства судей о том, что "простой факт",
что "... заявители были заключенными, отбывающими законно
назначенное наказание, не позволяет отделить настоящее дело от дел
в отношении свободных гражданских лиц и военнослужащих" (з 125).
По-моему, разница является огромной. Также я считаю, что продление
срока лишения свободы не может рассматриваться как "причиняющее
ощутимый вред" в соответствии с з 82 Постановления по делу "Энгель
и другие против Нидерландов". Я отмечаю, что даже назначение
максимального срока данного вида наказания (42 дня), как таковое,
не помешало бы освобождению заявителей задолго (а именно за
несколько лет) до окончания срока их наказаний, назначенных судом.
Таким образом, я допускаю, что изменения режима и понятий в
национальном праве, завершившиеся реформой 1991 года, должны быть
учтены при толковании Конвенции. Хотя, по-моему, данные изменения
не оправдывают вывода о том, что продление срока лишения свободы
должно рассматриваться в качестве уголовной санкции по смыслу
статьи 6 Конвенции, они создают у заключенного ожидание временного
освобождения по истечении половины или двух третей срока его
наказания (см. з 48). Можно сказать, что крушение надежд
заключенного вследствие продления срока лишения свободы, хотя срок
данного наказания не превышает первоначального наказания,
остающегося правовым основанием лишения свободы, рождает новые
правовые вопросы, касающиеся лишения свободы данного лица. В этом
отношении настоящее дело напоминает другие дела, в которых "новые
вопросы законности" возникают во время заключения, правовым
основанием которого в соответствии с пунктом 1 статьи 5 Конвенции
являются первоначальный приговор суда или иное решение. Существует
ряд прецедентов, включающих среди прочих дела, касающиеся
душевнобольных <10>, рецидивистов, "заключенных по усмотрению
государства-ответчика" <11> и различных категорий заключенных,
отбывающих пожизненное лишение свободы в Соединенном Королевстве
<12>, в которых за заявителями признавалось в соответствии с
пунктом 4 статьи 5 Конвенции право на пересмотр законности новых
вопросов, которые могут возникнуть в связи с их заключением,
несмотря на тот факт, что правовое основание их заключения для
целей пункта 1 статьи 5 Конвенции остается неизменным.
--------------------------------
<10> См., например, Постановление Европейского суда по делу
"Винтерверп против Нидерландов" (Winterwerp v. Netherlands) от 24
октября 1979 г., Series A, N 33, з 53 и 55.
<11> См. Постановление Европейского суда по делу "Ван
Дроогенбрук против Бельгии" (Van Droogenbroeck v. Belgium) от 24
июня 1982 г., Series A, N 50, з 44 - 48.
<12> См., например, упоминавшееся выше Постановление
Европейского суда по делу "Уикс против Соединенного Королевства",
з 56 - 58.
По-моему, очень многое говорит за то, что к продлению срока
лишения свободы в рассматриваемой в настоящем деле системе должны
применяться гарантии, предусмотренные пунктом 4 статьи 5
Конвенции. Но я воздержусь от дальнейшей аргументации по данному
поводу, так как пункт 4 статьи 5 Конвенции в настоящем деле
Европейским судом не рассматривался. В частности, я не буду
рассматривать вопрос о том, соответствовало ли английское право,
примененное в настоящем деле, обязательству, вытекающему из пункта
4 статьи 5 Конвенции.
ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ Б. ЦУПАНЧИЧА И Р. МАРУСТЕ
A. Введение
Мы сожалеем, что не можем разделить мнения большинства судей о
признании установленным факта нарушения Конвенции в настоящем
деле.
Обычно, применение статьи 6 Конвенции в полном объеме, включая
право на правовую помощь, гарантированное подпунктом "c" пункта 3
статьи 6 Конвенции, в контексте правовых средств, используемых
после осуждения (досрочное освобождение), предполагает наличие
определенного исходного условия, относящегося к правовому
характеру первоначального наказания. С данным исходным условием мы
не можем полностью согласиться. С другой стороны, в иной ситуации,
если бы государство должно было бы полностью формализовать
дисциплинарный процесс, проводимый в тюрьмах, мы бы, возможно,
оспорили разумность данного решения, но мы не могли бы a priori
утверждать, что оно нарушает какие-либо аспекты Конвенции. Но это
только в случае, если такой формализм не мог повлечь
неблагоприятные последствия, как это произошло в деле
"Мастроматтео против Италии" (Mastromatteo v. Italy) (см.
Постановление Большой палаты Европейского суда, жалоба N 37783/99,
ECHR 2002-VIII).
Если бы тяжелые дела действительно создавали бы плохое право,
то это был бы наш случай.
1. В ключевых, по нашему мнению, пунктах Постановления Большой
палаты (з 123 и 124) сказано:
"123. Как отметил лорд Вульф по делу "Обвинение против министра
внутренних дел, ex parte Кэрролл, Аль-Хасан и Гринфилд", продление
срок лишения свободы не являлось увеличением наказания
заключенного в соответствии с национальным правом. Таким образом,
заключение заявителей в течение дополнительных дней было абсолютно
законным с точки зрения национального права. Тем не менее,
Европейский суд счел, что это не относится к сути вопроса о точном
характере наказания в виде продления срока лишения свободы. ... В
соответствии с прецедентным правом Европейского суда может быть
необходимым рассматривать не внешние признаки и использованный
язык, а реалии ситуации. Реалии продления срока лишения свободы
таковы, что заключенные в результате отдельных дисциплинарных
нарушений, наказания за которые в соответствии с законом не
связаны с первоначальным приговором, содержатся в тюрьме сверх
положенных сроков.
124. Соответственно, Европейский суд счел, что продление срока
лишения свободы начальником тюрьмы является обыкновенным лишением
свободы, назначенным с карательной целью после установления
виновности...".
2. Мы не согласны с претензиями на реализм решения большинства
судей, основанного главным образом на различии между так
называемыми "реалиями ситуации" и простыми "внешними признаками",
тем более что данному решению противоречит последнее предложение
следующего пункта Постановления, в котором говорится:
"Действительно, в деле "Кемпбелл и Фелл против Соединенного
Королевства" Европейский суд пришел к выводу, что назначенное
наказание "приближалось к лишению свободы, даже если технически
оно им и не являлось". Но Европейский суд вынужден был оформить
так свою мысль, так как он рассматривал "лишение права на
освобождение от наказания", а не "продление срока лишения
свободы", введенное позднее Законом 1991 года".
Различие может быть или только очевидным, или реальным. Его
достоверность, как мы собираемся доказать, не может зависеть лишь
от семантических изменений в национальном праве.
3. Наше особое мнение основано на правовом характере трех и
соответственно четырех первоначальных наказаний, назначенных
одновременно: в случае первого заявителя за совершение
изнасилования, за применение предметов, имитирующих огнестрельное
оружие и за покушение на убийство; в случае второго заявителя за
изнасилование и покушение на убийство. Пока мы не растрогались по
поводу прав данных джентльменов, следует отметить, что они
совершили вовсе не нарушение правил дорожного движения.
Формалистическая оценка риска, который представляют
неисправившиеся заключенные, которые являются потенциальными
рецидивистами, может подвергнуть серьезной опасности права других
лиц. С этим мы столкнулись в вышеупомянутом деле "Мастроматтео
против Италии", в котором мы рассмотрели другую сторону той же
монеты, то есть позитивные обязательства государства в
соответствии со статьей 2 Конвенции.
4. Ссылаясь на з 36 и 37 вышеупомянутого Постановления Палаты,
а также на статью 33 (2) Закона 1991 года "Об уголовном
правосудии", мы считаем, что настоящий вопрос заключается в том,
являлось ли в соответствии с данным правовым режимом
"первоначальное наказание" (по крайней мере, в соответствии с
действующим уголовным правом (в его совокупности)) stricto sensu
все еще наказанием. Превратилось ли окончательное Судебное
решение, которое ex lege влекло наступление права на
автоматическое освобождение по отбытии двух третей срока
наказания, и постольку поскольку речь идет об оставшейся одной
трети, в ненужную правовую фикцию? Кроме того, не затрагивает ли
фундаментальный конституционный вопрос то, что исполнение
окончательного приговора суда требует взаимозаменяемости двух
ветвей власти (судебной и исполнительной)?
Из з 116 Постановления Большой палаты становится ясно, что она
применила критерии из дела "Энгель и другие против Нидерландов",
несмотря на то, что власти Соединенного Королевства показали,
насколько различаются ситуации в обоих делах, вследствие чего
прямое сравнение было невозможно. Мы согласны с властями
Соединенного Королевства. Но мы хотели бы подчеркнуть, что главное
отличие данных ситуаций друг от друга состоит не в том, что кто-то
выполняет свои гражданские обязанности в соответствии с
определенной (военной) дисциплиной. Мы считаем существенным то,
что военная служба не является следствием окончательного приговора
суда, а тюремное заключение является. Как правило, уголовное
осуждение и наказание, по крайней мере, в теории уголовного и
уголовно-исполнительного права являются res judicata.
Соответственно, все, что происходит в рамках данного приговора и
наказания (в течение отбытия срока наказания), связано с
первоначальным приговором по уголовному делу. Если бы не было
первоначального приговора, не было бы никакого дисциплинарного
процесса против заявителей. Поэтому неправильно было бы
утверждать, как это сделала Большая палата в з 108 настоящего
Постановления, что дисциплинарный процесс "не связан с
первоначальным наказанием".
B. Конституционные последствия
5. Как и лорд Вульф в деле "Обвинение против министра
внутренних дел ex parte Кэрролл, Аль-Хасан и Гринфилд", мы
считаем, что конституционный правовой аспект в настоящем деле
возникает косвенно. В деле, рассмотренном лордом Вульфом,
заявители утверждали, что статья 6 Конвенции должна применяться к
рассмотрению дисциплинарных нарушений в тюрьме, ссылаясь, inter
alia, на изменения, привнесенные Законом 1991 года. Чтобы решить
данный вопрос, лорд Вульф обоснованно обратился к решающему
предварительному вопросу об истинном характере "первоначального
наказания".
"Статья 42 (1) Закона 1991 года предусматривала право принятия
тюремных правил, которые включали бы норму о продлении срока
лишения свободы, но статья 42 (2) проясняет, что, если срок
лишения свободы заключенного продлевается, то дополнительные дни
приплюсовываются к периоду, который должен был быть в любом случае
отбыт, прежде чем заключенный будет временно освобожден...
Новая законодательная схема, истолкованная должным образом, не
является неизбежно применимой к делам заявителей. Статья 42 просто
создает для их дела необходимые перспективы. Дополнительные дни,
которые должны отбыть заявители, не имели эффект добавления к их
наказанию. Не являлись они и новым наказанием в виде лишения
свободы. Их эффект заключался в отсрочке временного освобождения
заявителей. Очевидно, что продление срока лишения свободы имело
практический эффект в отношении заявителей, и этот эффект
заключался в отсрочке их освобождения. Не было вопроса об
увеличении срока их основного наказания в правовом порядке.
Дополнительные дни не могли продлевать срок основного наказания,
отбываемого заявителями, а приговор, вынесенный судом, обосновывал
заключение заявителей для целей пункта 1 статьи 5 Европейской
конвенции по правам человека".
Мы не знаем, что может быть яснее. Будучи полностью согласны с
данной точкой зрения на "первоначальное наказание" и приняв ее, мы
считаем, что ни в коем случае не может быть правом заключенного
возможность досрочного освобождения, освобождения от наказания,
условно-досрочного освобождения или временного освобождения (это
можно называть как угодно). Заключенный может иметь фактическое
"ожидание", даже разумное ожидание, но, по сути, данный институт
является привилегией заключенного. А привилегия может быть, а
может и не быть предоставлена.
6. В соответствии с общепринятым значением уголовно-правовой
доктрины res judicata вступившее в силу решение судебного органа
должно быть исполнено исполнительным органом. В уголовном праве
данная доктрина означает окончательность приговора, вынесенного
судьей. Судебная ветвь власти, применяя нормы материального
уголовного права, окончательно назначает требуемый срок лишения
свободы. Учитывая при принятии обязательного для исполнения
решения карательные, превентивные, исправительные и иные основные
функции назначаемого наказания, судья, а особенно судья англо-
саксонской правовой системы, пользуется определенными пределами
усмотрения (телеологически, с помощью сравнения судебных решений и
т.д.). Следовательно, вынесение приговора подсудимому является
завершающим актом реализации независимой судебной власти.
7. Исполнение Судебного решения в уголовном праве может быть не
единичным событием. Нормальный процесс исполнения наказания в виде
лишения свободы может длиться годами. Он требует беспрестанного
участия исполнительной власти (администрации тюрьмы). В конце
судебного процесса судья может окончательно определить карательный
элемент наказания, но он не может предвидеть процесс желаемого
исправления заключенного (ресоциализация). Поэтому исполнительные
органы (администрация тюрьмы) должны ежедневно следить за
заключенным.
Как следствие, например, две трети срока наказания зависят от
карательного, исправительного, превентивного и других критериев,
рассмотренных судом при назначении наказания, а последние два
критерия остаются на усмотрение администрации тюрьмы, следящей за
поведением заключенного. Производный характер данной оценки связан
с тем фактом, что "простая изоляция" и другие определяющие аспекты
наказания твердо установлены в первоначальном приговоре. Поэтому
досрочное освобождение по своему правовому характеру является
менее определяющим вопросом при будущей оценке администрацией
тюрьмы того, отвечает ли заключенный их ожиданиям его
ресоциализации, а также возможности помилования или амнистии.
8. К этому конституционному разделению обязанностей между
различными ветвями власти относится судебная оговорка,
заключающаяся в том, что по усмотрению исполнительного органа
треть назначенного судом наказания может быть погашена, если
заключенный действительно проявил себя как личность, способная к
ресоциализации. Условно-досрочное освобождение (будущее условное
освобождение) или освобождение заключенного раньше предполагаемого
срока, установленного приговором суда, просто:
а) обеспечивает требуемую гибкость при исполнении определенной
части наказания, и
б) создает у заключенного мотивацию улучшать свое отношение к
обществу.
9. Но это не означает, что судебная власть, подчиненная
содержащимся в статье 6 Конвенции требованиям о "справедливом
судебном разбирательстве", отказалась от своей независимости
(окончательность Судебного решения) в пользу исполнительной
власти. Судебное усмотрение и связанные с ним полномочия исчерпали
себя. Но окончательным результатом является исполнение
первоначального наказания в полном объеме.
Но остается одна "возможность" в случае, если заключенный,
отбывающий полный срок первоначального наказания, ведет себя
хорошо. Этот случай должен рассматриваться в качестве исключения
из правила об обязанности заключенного отбыть первоначальное
наказание в полном объеме. Поэтому администрация тюрьмы оценивает
ситуацию в рамках правовой обязательности исполнения
первоначального приговора. Именно данный приговор и только он
наделяет администрацию тюрьмы правом по своему усмотрению решать
вопрос о необходимости отбытия заключенным наказания в полном
объеме или частично.
10. В соответствии с конституционным правом судебное усмотрение
является первоочередным, а усмотрение исполнительных органов
вторичным и производным.
11. Но в соответствии с действующим английским правовым режимом
то, что раньше было судебной оговоркой, сейчас предусмотрено
законом. В рамках сравнительного правоведения это вовсе не
является необычным явлением. Большинство правовых систем содержат
норму об условно-досрочном освобождении по отбытии двух третей
срока наказания. Отличительной особенностью английской правовой
системы является предоставление заключенному "автоматического"
права на освобождение раньше назначенного судом срока, если он не
будет нарушать тюремные правила.
Это "автоматическое право" является еще одним покушением
законодателя на определенность судебных решений. Некоторые
законодательные схемы назначения обязательных наказаний были по
этим причинам признаны несоответствующими конституции верховными и
конституционными судами различных стран, главным образом на
основании теории сдержек и противовесов. Подобное законодательное
заступничество происходит в контексте обязательности исполнения
первоначального приговора. Законодатель не может создать в
конституционном порядке систему, в которой каждый заключенный
автоматически приобретал бы право на освобождение по отбытии двух
третей срока наказания.
12. Таким образом, мы логично и убедительно доказали, что
лишение права на досрочное освобождение не может быть истолковано
как "новое наказание в виде лишения свободы" (см. з 124 принятого
большинством Постановления).
C. Право и привилегия
13. "Правильная перспектива" (или, выражаясь языком большинства
судей, "точный характер" наказания в виде продления срока лишения
свободы), на которую ссылался лорд Вульф, вытекает из четкого
разделения в судебной практике понятий "право" и "привилегия".
Данное разделение имеет множество важных правовых последствий
<13>. Права, особенно в уголовном праве, требуют применения
ограничительных независимых критериев (lex certa, lex clara,
принцип законности и т.д.) и строгого процессуального формализма,
а привилегии (помилование, награды, призы, титулы и т.д.) не
требуют этого <14>. Права и обязанности, в отличие от привилегий,
связаны с правовым регулированием и средствами их правовой защиты.
Смешение двух этих понятий, то есть утверждение о том, что
заключенный ex lege имеет право (или "законное ожидание" <15>,
подлежащее реализации) на освобождение, а не привилегию,
полученную в результате его морального желаемого "хорошего
поведения", приводит к тому, что право рушит то, что оно должно
защищать, а именно общепринятую мудрость условно-досрочного
освобождения. Если право признало бы условно-досрочное
освобождение правом заключенного, а не привилегией, то оно бы
фактически лишило бы его мотивации самосовершенствоваться.
--------------------------------
<13> Разделение является следствием фундаментальной непохожести
морали обязанности и морали стремления, описанной Лоном Л.
Фюллером (Lon L. Fuller) в книге "Нравственность права" (Morality
of Law) (1965).
<14> Но это нельзя толковать как утверждение о том, что
привилегия на досрочное, временное, условное или иное освобождение
может быть предоставлена произвольно, в дискриминационной манере и
т.д. (см. infra пункт 9).
<15> Термин "законное ожидание" (на французском {"esperance
legitime"}) означает то, что может быть перефразировано как
legitimatio ad causam activa в соответствии с положениями пункта 1
статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции. Мы считаем использование
данного термина в настоящем деле вводящим в заблуждение.
14. Мы подозреваем, что установление обычая досрочного
освобождения заключенных привело английского законодателя к
прагматичному закреплению в праве status quo. Это неожиданно
привело к появлению права заключенного на досрочное освобождение,
в случае если он не нарушает тюремных правил. Прежде всего, именно
данный "номотехнический" подход породил существующую мистификацию.
D. Философия условно-досрочного освобождения
15. Необходимо учитывать, что пробация и условно-досрочное
освобождение в уголовном праве с момента появления данного
института в XIX веке основывались на позитивном и гибком, а не на
жестком и формалистичном намерении поощрить хорошее поведение
заключенных. Исторический успех условно-досрочного освобождения
(условное освобождение) и пробации (условное наказание)
объясняется позитивным и длительным влиянием, которое оказывало
поощрение хорошего поведения на личность осужденных преступников
<16>.
--------------------------------
<16> См., например, сайт по адресу: http://www.appa-
net.org/media2003/parolehistory.htm.
16. Досрочное освобождение в Англии в настоящее время является
полуавтоматическим и осуществляется соответствующими органами в
соответствии с законом. Начальник тюрьмы может продлить срок
лишения свободы на 42 дня (за каждое нарушение тюремных правил). К
тому же по сравнению с классическими системами досрочного
освобождения в Англии просто был изменен метод реализации данного
института. Grosso modo и заранее в данной правовой системе
заключенному обещано поощрение его "хорошего поведения" в случае
отсутствия нарушений тюремных правил с его стороны. В классической
системе досрочного освобождения, прежде всего, идет обязанность
отбыть полный срок наказания, а уже на следующей ступени стоит
привилегия, заключающаяся в досрочном освобождении. В настоящем
случае привилегия обещана заранее, а первоначальная обязанность
отбыть полный срок наказания наступает только в случае нарушения
тюремных правил. Это должно рассеять ошибочное представление о
том, что возращение к первоначальной обязанности отбыть более
долгий срок лишения свободы является "новой реалией ситуации, а
продление срока лишения свободы начальником тюрьмы является новым
лишением свободы, назначенным с карательной целью после
установления виновности" (см. з 123 и 124 Постановления Большой
палаты). Отказ в предоставлении условно обещанной привилегии
(награды) не может быть истолковано, как новое наказание. То, что
отказ в предоставлении условной награды может показаться (новым)
наказанием, по сути, не меняет характер системы досрочного
освобождения. "Новая реалия" ситуации является, другими словами,
просто зеркальным отражением старой реалии.
17. Для большей ясности мы хотели бы добавить следующее. Если
бы законодательство тщательно регулировало (с помощью тюремных
правил) все условия, необходимые для досрочного освобождения, то
оно, наверняка, включило бы в свои нормы критерий "хорошего
поведения" (так как оно является основной целью условно-досрочного
освобождения и т.д.). Для оценки того, что является "хорошим
поведением", даже если все случаи "плохого поведения" были
исчерпывающе перечислены в тюремных правилах, неизбежно
потребовалось бы наделить кого-либо (читай администрации тюрем)
дискреционными полномочиями. Нас не должно ставить в тупик то, что
настоящая ситуация вывернута наизнанку, так как остается вопрос о
том, имеет ли начальник тюрьмы право продлевать срок лишения
свободы на 42 дня за каждый случай "плохого поведения" (нарушения
тюремных правил).
18. Но было бы нелогично только на этом основании делать вывод
о том, что привилегия заключенного быть освобожденным стала по
этой причине правом. Но решение о том, стоит ли ее предоставлять,
является вопросом о привилегии, а не о праве. Мы считаем, что это
недоразумение стало одной из причин появления затруднений по
настоящему делу.
19. Еще одно прагматичное различие (с соответствующими
фундаментальными процессуальными последствиями) между судебным
приговором, с одной стороны, и осуществляемой администрацией
тюрьмы оценкой возможности досрочного освобождения, с другой
стороны, вытекает из наличия двух совершенно отличных друг от
друга видов обоснования, даваемого при проведении оценки двух
различных вопросов.
Стадия вынесения Судебного решения по уголовному делу относится
к прошлому, а наблюдение за заключенным со стороны администрации
тюрьмы с целью выяснения возможности досрочного освобождения - к
будущему. Оценка прошлых событий, осуществляемая судьей, основана
на фактах, установленных вне разумных оснований для сомнений во
время судебного разбирательства дела. А оценка будущего
администрацией тюрьмы, которая связана с не поддающейся точному
определению вероятной опасностью заключенного в будущем (мы видели
трагичные последствия этого в вышеупомянутом деле "Мастроматтео
против Италии", в котором giudice delle pene Милана провел лишь
поверхностную оценку), просто не попадает под те же требования о
"справедливом судебном разбирательстве", которые имеются при
рассмотрении трудных фактов в уголовном процессе.
Спекулятивная невозможность точной оценки будущей вероятности
возвращения в преступную среду заключенного, освобожденного
условно или досрочно, делает невозможной регулярные состязательные
("справедливое судебное разбирательство") взаимные уступки,
основанные на трудных фактах, доказанных вне разумных оснований
для сомнений. При оценке будущего невозможно избежать
определенного исследовательского и предварительного "произвола",
связанного с прогнозированием.
Действительно ли мы готовы к тому, чтобы превратить процедуру
досрочного освобождения в мини-"справедливое судебное
разбирательство", что является логичным следствием отнесения
досрочного освобождения к "праву", которое требует применения
минимальных процессуальных стандартов статьи 6 Конвенции? Выльется
ли формалистическая оценка будущего в такие ужасные последствия?
20. Именно в этом заключается неоригинальность идеи досрочного
освобождения, как таковой. Судебным органам предоставляется
возможность вынести полный "первоначальный" приговор с оговоркой о
том, что потенциальное досрочное освобождение будет зависеть
только от предполагаемой, потому что неизбежной, неопределенностью
последующего решения исполнительного органа.
Как отмечал лорд Вульф, "первоначальное наказание" включает в
соответствии с законом обязанность заключенного отбывать свое
наказание до последнего дня установленного судом срока лишения
свободы. То, что заключенный должен вести себя хорошо и тем самым
оправдать благосклонное ожидание того, что он в будущем станет
примерным гражданином, не означает, что условно-досрочное
освобождение стало его правом, его "законным ожиданием" и т.д. При
более прагматичном взгляде на ситуацию видно, что условно-
досрочное освобождение заключенного может быть только привилегией,
предоставляемой судом или законодателем и даруемой ему
исполнительным органом (администрацией тюрьмы).
21. Являются ли 42 дня, на которые может максимально продлить
срок лишения свободы начальник тюрьмы, частью оценки будущего, или
же они являются всего лишь ретроспективным наказанием за нарушение
тюремных правил? Если они являются наказанием, то требуется ли для
его назначения проводить отдельный судебный процесс? Если нет, то
не связаны ли они каким-либо образом с первоначальным наказанием?
Если оно признается экстраполяционным по отношению к
первоначальному наказанию, то не потому ли, что они требуют
проведение описанной нами выше оценки будущего? Если нет, то есть
если оно является новым наказанием за нарушение тюремных правил,
то оно должно назначаться в отдельном и "справедливом судебном
процессе", а не просто при наличии определенных элементов такого
процесса.
Таким образом, Постановление Большой палаты заходит слишком
далеко, или же оно заходит недостаточно далеко.
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
CASE OF EZEH AND CONNORS v. THE UNITED KINGDOM
(Applications Nos. 39665/98 and 40086/98)
JUDGMENT <*>
(Strasbourg, 9.X.2003)
In the case of Ezeh and Connors v. the United Kingdom,
--------------------------------
<*> This judgment is final but may be subject to editorial
revision.
The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber
composed of:
Mr L. Wildhaber, President,
Mr C.L. Rozakis,
Mr J.-P. Costa,
Mr G. Ress,
Sir Nicolas Bratza,
Mrs E. Palm,
Mr L. Caflisch,
Нт M. Fischbach,
Mr J. Casadevall,
Mr {B. Zupancic},
Mr J. Hedigan,
Mr {M. Pellonpaa},
Mrs M. Tsatsa-Nikolovska,
Mr A.B. Baka,
Mr R. Maruste,
Mr S. Pavlovschi,
Mr L. Garlicki, judges,
and also of Mr P.J. Mahoney, Registrar,
Having deliberated in private on 5 March and 10 September 2003,
Delivers the following judgment, which was adopted on the last-
mentioned date:
PROCEDURE
1. The case originated in two applications (Nos. 39665/98 and
40086/98) against the United Kingdom of Great Britain and Northern
Ireland lodged with the European Commission of Human Rights ("the
Commission") under former Article 25 of the Convention for the
Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ("the
Convention") by two United Kingdom nationals, Mr Okechukwiw Ezeh
and Mr Lawrence Connors ("the first and second applicants"), on 23
and 29 January 1998, respectively.
2. The applicants, who had been granted legal aid, were
represented before the Court by Mr J. Dickinson, a lawyer
practising in London. The United Kingdom Government ("the
Government") were represented by their Agents, Ms S. Langrish, Ms
R. Mandal and, subsequently, by Mr C. Whomersley, all of the
Foreign and Commonwealth Office.
3. The applicants complained under Article 6 of the Convention
that they had been denied legal representation and, alternatively,
legal aid for their adjudication hearings before the prison
governor in 1996 and 1997, respectively.
4. The applications were transmitted to the Court on 1 November
1998, when Protocol No. 11 to the Convention came into force
(Article 5 з 2 of Protocol No. 11).
5. The applications were allocated to the Third Section of the
Court (Rule 52 з 1 of the Rules of Court). Within that Section,
the Chamber that would consider the case (Article 27 з 1 of the
Convention) was constituted as provided in Rule 26 з 1 of the
Rules of Court ("the Chamber") and it was composed of the
following judges: Mr J.-P. Costa, President, Mr W. Fuhrmann, Mr L.
Loucaides, Sir Nicolas Bratza, Mrs H.S. Greve, Mr K. Traja and Mr
M. Ugrekhelidze, and also of Mrs S. {Dolle}, Section Registrar.
6. On 5 December 2000 the Chamber decided to join the
proceedings in the applications (Rule 43 з 1).
7. On 30 January 2001, following a hearing on the admissibility
and the merits (former Rule 54 з 4), the Chamber declared the
applications admissible.
8. On 15 July 2002 the Chamber delivered its judgment. It found
unanimously that there had been a violation of Article 6 з 3 (c)
of the Convention in respect of both applicants. The finding of a
violation was considered to constitute sufficient just
satisfaction for any non-pecuniary damage sustained by the
applicants, the applicants were awarded 17,124 pounds sterling
("GBP") in respect of the legal costs and expenses of the
proceedings before the Convention organs and the remainder of
their claims for just satisfaction was dismissed.
9. On 8 October 2002 the Government requested, pursuant to
Article 43 of the Convention and Rule 73 of the Rules of Court,
that the case be referred to the Grand Chamber, the Government
taking issue with the Chamber's conclusion as to the applicability
of Article 6 of the Convention to the adjudication proceedings of
which each applicant complained.
10. The Panel of the Grand Chamber accepted this request on 6
November 2002.
11. The composition of the Grand Chamber was determined
according to the provisions of Article 27 зз 2 and 3 of the
Convention and Rule 24 of the Rules of Court. Judges {Turmen},
{Birsan} and Kovler, originally members of the Grand Chamber so
composed, were replaced by three substitute Judges, namely Judges
Palm, Caflisch and Tsatsa-Nikolovska (Rule 24 з 3). Judge Palm
continued to deal with the case after the end of her term of
office (Rule 24 з 4).
12. The parties filed observations on the applicability of
Article 6 of the Convention, on the question of a violation of
that Article and on any just satisfaction to be awarded (Rule 71).
13. A hearing took place before the Grand Chamber in public in
the Human Rights Building, Strasbourg, on 5 March 2003 (Rule 71).
There appeared before the Grand Chamber:
(a) for the Government
Mr C. Whomersley, Agent,
Mr P. Sales, Counsel,
Mr S. Bramley,
Mr G. Underwood,
Mr G. Bradley, Advisers;
(b) for the applicant
Mr T. Owen, QC,
Mr P. Weatherby, Counsel,
Mr J. Dickinson, Solicitor,
Ms A. McDonald, Adviser.
The Court heard addresses by Messrs Sales and Owen.
14. The Government filed further observations on the merits and
the applicants submitted documents concerning their just
satisfaction claims.
THE FACTS
I. The circumstances of the case
A. The first applicant
15. The first applicant, born in the United Kingdom in 1967,
lived in London until he was 4 years old. He then resided in
Nigeria until he was 22 years old, after which he returned to the
United Kingdom.
16. In 1991 the first applicant was convicted of rape,
possessing an imitation firearm and attempted murder. He was
sentenced to three concurrent terms of imprisonment, the longest
term being 12 years.
17. On 14 October 1996 the first applicant attended a meeting
in the "C wing Interview Room" with his probation officer for the
preparation of his parole assessment report. The probation officer
later alleged that the first applicant had threatened to kill her
if she did not write down what he said. The first applicant was
charged with an offence contrary to Rule 47(17) of the Prison
Rules 1964 ("the Prison Rules").
18. He was "put on report" and an adjudication hearing before
the prison governor was convened for 15 October 1996. The first
applicant requested legal representation in a form submitted to
the governor dated 15 October 1996 and also during the hearing on
that day before the governor. His reasons for such a request were
not considered sufficient by the governor, but the hearing was
adjourned to allow him to obtain legal advice. The first
applicant's representative then advised him about the nature and
format of the adjudication proceedings and about the questions
which he should raise.
19. In his detailed reply to the complaint lodged against him
and written after the hearing on 15 October 1996, the first
applicant stated that he required legal representation to put his
points clearly to the authorities.
20. The hearing resumed on 21 October 1996. The record of the
hearing indicated that the first applicant was asked whether he
had had time to speak to his solicitor and whether he was ready to
proceed. The relevant part of the record was ticked to indicate
that he had. The hearing went ahead. The first applicant disputed
that he had used threatening words against the probation officer.
He submitted that the probation officer had misunderstood the
actual words he had used, because of either his accent or
language, and that the impugned remarks were about his life in
Nigeria. Evidence was heard from the first applicant and the
probation officer, to whom questions were put by the governor and
the first applicant.
21. The first applicant was found guilty and awarded 40
additional days' custody (pursuant to section 42 of the Criminal
Justice Act 1991 - "the 1991 Act") together with 14 days' cellular
confinement, 14 days' exclusion from associated work and 14 days'
forfeiture of privileges. This was the applicant's twenty-second
offence against discipline and his seventh offence of threatening
to kill or injure a member of the prison staff.
22. On 22 October 1996 and 11 February 1997 the applicant
unsuccessfully petitioned the Secretary of State about the conduct
of his adjudication proceedings. In a letter dated 1 May 1997, it
was confirmed that the Secretary of State had reviewed the
adjudication procedure as a whole and found it to have been
satisfactory.
B. The second applicant
23. The second applicant was born in 1954.
24. In January 1988 he was convicted on two counts of rape and
of robbery and was sentenced to four concurrent terms of
imprisonment, the longest being 18 years.
25. On 23 March 1997 the second applicant was jogging around a
track in the prison exercise yard when he collided with a prison
officer. The officer alleged that the second applicant had run
into him deliberately and he was charged with the offence of
assault, contrary to Rule 47(1) of the Prison Rules.
26. The adjudication hearing before the governor commenced on
24 March 1997 when the second applicant requested legal
representation (or, alternatively, representation by his probation
officer) at the hearing. This was refused but the hearing was
adjourned to allow him to obtain legal advice, which he did on 27
March 1997. The second applicant's representative then advised him
about the nature and format of the adjudication proceedings and
about the questions which he should raise. He was also advised to
request legal representation again for the adjudication hearing,
which he did on 31 March 1997.
27. The adjudication hearing was reconvened on 11 April 1997.
The governor rejected the application for legal representation. He
heard evidence from the relevant prison officer and another prison
officer, from the second applicant and from two prisoners called
by the second applicant. The second applicant's case was that the
collision had been accidental.
28. The second applicant was found guilty of assault and
awarded 7 additional days' custody (pursuant to section 42 of the
1991 Act). Three days' cellular confinement was also awarded and
he was fined 8.00 pounds sterling (GBP). It was his thirty-seventh
offence against discipline.
C. Judicial Review
29. On 16 June and 7 July 1997, respectively, the applicants
requested leave to apply for judicial review of the governor's
refusal of legal representation. Mr Ezeh also applied for an
extension of time in which to do so. They argued that the various
statutory and regulatory changes since the case of Hone and
McCartan v. Maze Prison Board of Visitors ([1988] 1 AC 379) had
made adjudication of prison disciplinary matters indistinguishable
from matters of summary jurisdiction and, therefore, legal
representation ought to have been allowed as of right. On 1 August
1997 a single judge of the High Court refused leave to both
applicants. He observed that there was no right to legal
representation in adjudication hearings and that the governor's
exercise of his discretion not to allow such representation was
not irrational or perverse given the facts of the cases. In Mr
Ezeh's case he added that there was therefore no good reason for
extending time.
30. On 10 August 1997 the applicants' counsel advised that a
renewed leave application had no realistic prospect of success,
given the views expressed by the single judge of the High Court.
II. Relevant domestic law and practice
31. Control over, and responsibility for, prisons and prisoners
in England and Wales is vested by the Prison Act 1952 in the Home
Secretary. He is empowered by section 47(1) of that Act to make
rules "for the regulation and management of prisons... and for the
classification, treatment, employment, discipline and control of
persons required to be detained therein". Such rules are contained
in statutory instruments.
32. The rules in force at the time of the present applicants'
disciplinary hearings were the Prison Rules 1964 as amended ("the
Prison Rules"). Those have since been replaced by the Prison Rules
1999 (as amended pursuant to the Chamber's judgment in these cases
- paragraphs 54 - 55 below).
A. The charges
33. Section 47(17) of the Prison Rules provided that a prisoner
was guilty of an offence against discipline if he used
threatening, abusive or insulting words or behaviour.
The Prison Manual (section 6.63) provided as follows:
"It is important that it is shown how the action was
threatening, abusive or insulting, but it may not always be
necessary to establish at whom the action was aimed and it is not
necessary to name an individual in every charge."
Section 6.64 further provided that the impugned matter could be
a specific act or word or a general pattern of behaviour; that
"threatening, abusive or insulting" words should be given their
ordinary meaning and that it was only necessary to find that a
reasonable person at the scene would consider the words or
behaviour threatening, abusive or insulting; and that the accused
intended to be, or was reckless as to whether he was, threatening,
abusive or insulting.
34. Section 4 of the Public Order Act 1986 ("the 1986 Act") is
entitled "Fear or provocation of violence" and provides:
"(1) A person is guilty of an offence if he -
(a) uses towards another person threatening, abusive or
insulting words or behaviour; or
(b) distributes or displays to another person any writing, sign
or other visible representation which is threatening, abusive or
insulting,
with intent to cause that person to believe that immediate
unlawful violence will be used against him or another by any
person, or to provoke the immediate use of unlawful violence by
that person or another, or whereby that person is likely to
believe that such violence will be used or it is likely that such
violence will be provoked.
(2) An offence under this section may be committed in a public
or a private place, except that no offence is committed where the
words or behaviour are used, or the writing, sign or other visible
representation is distributed or displayed, by a person inside a
dwelling and the other person is also inside that or another
dwelling. ...
(4) A person guilty of an offence under this section is
liable... to imprisonment for a term not exceeding 6 months or a
fine... or both."
Section 5 of the 1986 Act is entitled "Harassment, alarm or
distress" and section 5(1) provides:
"A person is guilty of an offence if he -
(a) uses threatening, abusive or insulting words or behaviour,
or disorderly behaviour; or
(b) displays any writing, sign or other visible representation
which is threatening, abusive or insulting,
within the hearing or sight of a person likely to be caused
harassment, alarm or distress thereby."
Section 5(3) provides that it is a defence for the accused to
prove that there was no person within hearing or sight likely to
be caused such harassment, alarm or distress, or that he was
inside a dwelling and had no reason to believe that the words of
behaviour used, or the writing, sign or other visible
representation displayed, would be heard or seen by a person
outside that or any other dwelling, or that his conduct was
reasonable.
Dwelling is defined for the purposes of sections 4 and 5 of the
1986 Act, as being any structure or part of a structure occupied
as a person's home or as other living accommodation (whether the
occupation is separate or shared with others) but does not include
any part not so occupied, and for this purpose "structure"
includes a tent, caravan, vehicle, vessel or other temporary
moveable structure.
35. A prisoner was guilty of an offence against discipline if
he committed an assault (section 47(1) of the Prison Rules).
Section 39 of the Criminal Justice Act 1988 makes provision for
the criminal offence of common assault.
36. Section 48(1) of the Prison Rules provided that a charge of
an offence against discipline should be laid, save in exceptional
circumstances, within 48 hours of the offence and, in general,
inquired into by the governor the day after it is laid.
B. The punishments available to the governor
37. Rule 50 of the Prison Rules provided as follows:
"(1) If he finds a prisoner guilty of an offence against
discipline the Governor may, ..., impose one or more of the
following punishments:
(a) caution;
(b) forfeiture for a period not exceeding 42 days of any of the
privileges under Rule 4 of these Rules;
(c) exclusion from associated work for a period not exceeding
21 days;
(d) stoppage of or deduction from earnings for a period not
exceeding 84 days and of an amount not exceeding 42 days earnings;
(e) cellular confinement for a period not exceeding 14 days;
(f) in the case of a short-term or long-term prisoner, an award
of additional days not exceeding 42 days;
(g) in the case of a prisoner otherwise entitled to them,
forfeiture for any period of the right, under Rule 41(1) of these
Rules, to have the articles there mentioned.
(2) If a prisoner is found guilty of more than one charge
arising out of an incident, punishments under this rule may be
ordered to run consecutively but, in the case of an award of
additional days, the total period added shall not exceed 42 days."
38. Rule 54(1) of those Prison Rules also provided as follows:
"Subject to paragraph (2), where an offence against discipline
is committed by a prisoner who is detained only on remand,
additional days may be awarded notwithstanding that the prisoner
has not (or had not at the time of the offence) been sentenced."
39. The Prison Rules (Rules 43, 45 and 46) provided other means
of special control of prisoners including removal from association
and temporary confinement. The Prison Rules 1999 provided that
removal from association could lead to placement in a close
supervision centre (Rule 46).
40. The Incentives and Earned Privileges scheme has been
operating in prisons since mid-1996 with each prison adapting it
to meet their particular needs and resources. It aims to encourage
responsible behaviour, participation in constructive activity,
prisoners' progress through the prison system and a more
disciplined, controlled and safer environment for prisoners and
staff.
The scheme operates a "basic" regime offering the least
earnings and privileges up to "standard" and "enhanced" regimes
offering progressively more privileges. Such privileges can
include, inter alia, earnings for work, visiting rights, family
events within the prison, association, gym, private cash, phone-
cards, tobacco, education facilities, in-cell radio and
television, computer access and hobby materials.
C. Forfeiture of remission and awards of additional days
41. Prior to 1989 disciplinary offences were adjudicated upon
by governors who could award a maximum of 28 days' "loss of
remission" (together with 3 days' solitary confinement). Grave or
especially grave offences were adjudicated upon by a Board of
Visitors which could order forfeiture of a maximum of 180 days'
remission for a grave offence (together with 56 days' solitary
confinement) or an unlimited forfeiture of remission for an
especially grave offence.
42. Loss of remission was initially considered in domestic law
to amount to nothing more than a loss of a privilege (see, for
example, Morris v. Winter [1930] 1 KB 243). By at least the 1970s,
however, the English courts had rejected that idea: whether or not
it could be said, under the prevailing statutory framework, that
remission was a privilege or a right, prisoners were told their
earliest release date on arrival in prison and could expect,
subject to forfeiture being ordered, release on that date.
Forfeiture of remission had the effect of causing the detention to
continue beyond the period corresponding to that legitimate
expectation (R. v. Hull Prison Board of Visitors, ex parte St.
Germain and Others [1979] 1 All England Law Reports 701 and
"Prison Law" (second edition, 1999), Livingstone and Owen).
43. In 1983 the power of the Board of Visitors to award
unlimited forfeiture of remission was removed.
44. The Prior Report on the Disciplinary System (October 1985)
recommended that there should be an effective appeal process where
issues of personal liberty were at stake and that there should be
a right of appeal to a manifestly independent tribunal where there
was any significant forfeiture of remission.
45. In 1989 the distinction between offences, grave offences
and especially grave offences was removed and the maximum loss of
remission was reduced to 120 days for any one offence.
46. Lord Woolf's report on Prison Disturbances (April 1990)
recommended that governors (as opposed to Boards of Visitors)
should continue to adjudicate disciplinary offences and that
criminal offences should be referred to the criminal courts. The
report recommended that the governor's order be limited to a
maximum of 28 days' loss of remission and that there should be
more recourse to alternative punishments such as the loss of
facilities and privileges. It was suggested that the initial
decision should be taken by a governor with a right of review by
an area manager, with an appeal thereafter to a Complaints
Adjudicator.
47. The Criminal Justice Act 1991 ("the 1991 Act") took away
the disciplinary jurisdiction of the Visitors Boards, allocating
it to prison governors. It also introduced a new framework for
determining the period of a sentence which would be served in
custody. The concept of remission, which would result in early
release of prisoners prior to the expiry of their sentence, was
abolished. In its place, a new regime was created which
distinguished between those prisoners sentenced to less or more
than four years' imprisonment (short and long-term prisoners,
respectively).
48. Section 33(2) of the 1991 Act provides that, as soon as a
long-term prisoner has served two-thirds of his sentence, it shall
be the duty of the Secretary of State to release him on licence.
Section 33(1) puts the same obligation of release on the Secretary
of State as regards short-term prisoners who have served half of
their sentences: release of the latter category of prisoner is
unconditional if the original sentence was for a term of less than
12 months and is on licence if the original sentence was for
between 1 and 4 years' imprisonment.
49. In addition, section 42 of the 1991 Act provided as follows
for the award of "additional days" to a prisoner found guilty by
the governor of disciplinary offences:
"(1) Prison rules, that is to say, rules made under section 47
of the 1952 Act, may include provision for the award of additional
days -
(a) to short-term or long-term prisoners; or
(b) conditionally on their subsequently becoming such
prisoners, to persons on remand.
who (in either case) are guilty of disciplinary offences.
(2) Where additional days are awarded to a short-term or long-
term prisoner, or to a person on remand who subsequently becomes
such a prisoner, and are not remitted in accordance with prison
rules -
(a) any period which he must serve before becoming entitled to
or eligible for release under this Part; and
(b) any period for which a licence granted to him under this
Part remains in force,
shall be extended by the aggregate of those additional days."
50. The maximum additional days which could be awarded by the
governor was 28 days, the same maximum period recommended by Lord
Woolf's report in 1990.
However, the Prison (Amendment) Rules 1995 (statutory
instrument No. 983/1995 which entered into force on 25 April 1995)
increased the maximum award of additional days to 42 for each
offence; the maximum cellular confinement was increased to 14 days
and the maximum forfeiture of privileges was increased to 21 days
(Rule 50(1) of the Prison Rules). An award of additional days
could never extend beyond the length of the original sentence
imposed by the trial court.
51. The case of R. v. Governor of Brockhill Prison, ex parte
Evans (No. 2) ([1999] 2 WLR 103) concerned a short-term prisoner's
detention beyond the statutory release date because of an
erroneous calculation of the release date. The Court of Appeal
found detention beyond that statutory release date to be unlawful
and awarded damages for false imprisonment. Lord Justice Roch
noted that, pursuant to section 42 of the 1991 Act, additional
days could be added onto the core period foreseen by section 33(1)
so that the date therein envisaged was not absolute, but was a
date that could be affected by decisions made by the governor
under section 42 of the 1991 Act. Lord Justice Judge pointed out
that:
"The discretionary aspects of earlier arrangements for
remission and parole were altered by the [1991 Act]. As a "short-
term" prisoner within Section 33(5) of the [1991 Act], subject to
an award of additional days in custody for disciplinary offences,
the appellant was entitled to be released on licence as soon as
she had served one half of the sentence imposed by the court.
Therefore authorities such as Morris and Winter [1930] 1 KB 243,
based on the principle that there was no entitlement to remission,
cease to be relevant...
The order of the court justifies the detention. Nevertheless,
the prisoner is entitled to be released immediately the sentence
has been completed. The method of calculating the date of release
depends on statutory provisions which must be applied correctly,
that is, correctly in law."
The House of Lords ([2000] 3 WLR 843) later rejected an appeal
and confirmed the finding of false imprisonment and the award of
damages.
52. In the case of R. v. the Secretary of State for the Home
Department ex parte Carroll, Al-Hasan and Greenfield (judgment of
the Court of Appeal of 19 July 2001), the appellants argued that
Article 6 of the Convention should apply to prison disciplinary
proceedings referring, inter alia, to the changes brought about by
the 1991 Act. The Court of Appeal, in a judgment delivered by Lord
Woolf LCJ, held, in so far as relevant, as follows:
"Section 42(1) of the 1991 Act provided a power to make prison
rules which included provision for the award of additional days
but section 42(2) makes it clear that where additional days are
awarded to a prisoner the additional days are aggregated with the
period which would otherwise have to be served before the prisoner
is released on licence. ...
The new statutory framework properly understood is not fatal to
the cases advanced by the appellants. Section 42 merely gives
their case its proper perspective. The awards of additional days
to be served by each of the appellants did not have the effect of
adding to their sentence. It was not a fresh sentence of
imprisonment. Their effect was to postpone the appellant's release
on licence. The awards clearly had a practical effect so far as
the appellants were concerned and that practical effect was to
postpone their release. But there was no question of their
sentence being increased as a matter of law. Additional days could
not be imposed so that they extended the actual sentence, which
the appellants were serving, and the sentence passed by the court
was the justification for the appellant's detention for the
purposes of Article 5(1) ECHR."
The judgment went on to apply "the Engel criteria" (Engel and
Others v. the Netherlands judgment of 8 June 1976, Series A No.
22). It noted that the domestic categorisation of the relevant
offences was not criminal but disciplinary. It was held, inter
alia, that Article 6 did not apply to proceedings concerning a
penalty of 21 additional days for a charge of administering a
controlled drug to himself or failing to prevent the
administration of a controlled drug by another person contrary to
Rule 51(9) of the Prison Rules 1999. It was found that the offence
of which the prisoner was found guilty did not precisely replicate
any offence contrary to the criminal law and that "the power of
punishment" was not disproportionate for a disciplinary offence
although it was considered close to the borderline.
D. Prison Service Instruction No. 61/2000 (October 2000)
53. This document entitled "Prison Discipline and the European
Convention on Human Rights: Guidance on the use of Additional
Days" provided guidance in England and Wales on the implications
of the Human Rights Act 1998 for the conduct of adjudications and
for awards of additional days. Insofar as relevant, it provided as
follows:
"5. Disciplinary proceedings in prisons require swift hearings
and a speedy process to maintain discipline and order. They are
not adversarial and the nature of the decision is an
administrative public law decision rather than one which resolves
a dispute between two parties. Domestic English law has
distinguished prison disciplinary proceedings from criminal
proceedings when deciding the procedural standards necessary for
fairness. ECHR case law confirms this view.
6. However, the fact that the ECHR will not in general apply to
disciplinary proceedings does not mean that there is not, in
theory, a risk it could apply in certain circumstances. ...
7. It is therefore important that governors do not impose
punishments which are disproportionate to what is necessary,
taking account of all the circumstances of the case, to achieve
their aim, namely to act as a deterrent to that prisoner and
others in order to ensure good order and discipline in the prison.
Considerations such as the nature of the conduct involved, the
impact on any victim of the conduct, the impact on the running of
the prison of the conduct, the likely impact of the punishment on
the prisoner, the age of the prisoner, the length of time
remaining to the prisoner's release and the length of the
prisoner's sentence may all be material to the proportionality of
the punishment. ...
Consideration of alternative punishments
12. Before making a decision to impose additional days,
adjudicators must ensure that they have considered whether any
other punishment available to them would be more appropriate,
given all the circumstances of the case. Adjudicators must satisfy
themselves that any punishment imposed is proportionate, taking
into account the factors set out in paragraph 7. The key question
to address is whether the punishment is justified, and whether it
is proportionate in the sense that a sledgehammer is not being
used to crack a nut.
Guideline for situations where additional days will be
appropriate
13. The imposition of additional days is generally the heaviest
of the range of punishments available to adjudicators and should
be used accordingly, in targeted fashion. It is not possible to
give an exhaustive list of the types of offence where additional
days might be appropriate; much will depend upon the circumstances
of the individual case. The following, however, are examples where
additional days may be particularly appropriate following a
finding of guilt at adjudication.
(a) Cases which would have been referred to the police but for
the wishes of the victim.
(b) Serious assaults and assaults on staff.
(c) Escapes, attempted escapes and absconds.
(d) Drug offences, particularly involving Class A drugs.
(e) Concerted or persistent acts of indiscipline.
Level of additional days to be imposed
14. ... the number of additional days imposed must be
proportionate to the aim of securing good order and discipline in
the prison. In making this decision, the governor will consider
the same factors as those set out in paragraph 7.
15. Adjudicators should be particularly careful before imposing
a large number of additional days. Overall, it should be extremely
rare for punishments of more than 28 days to be made. As a guide,
in 1998, only 3% of punishments of additional days were for more
than 28 days.
Consideration of referral to police of more serious cases
16. For more serious cases, adjudicators must ensure that they
have fully considered the alternative of referring the matter to
[the] police... Only if this is not possible in the circumstances
or there are very good reasons where a disciplinary punishment is
more appropriate... should adjudicators use the disciplinary
procedure instead."
E. The Prison (Amendment) Rules 2002 (No. 2116/2002)
54. Introduced following the delivery of the Chamber's judgment
in the present cases, this Statutory Instrument came into force on
15 August 2002 to amend the Prison Rules 1999. Its explanatory
note reads as follows:
"These Rules amend the Prison Rules 1999 by providing for an
adjudicator, approved by the Secretary of State, to inquire into
charges of serious offences against discipline set out in those
Rules. Where the governor determines that a charge is sufficiently
serious, he must refer it to the adjudicator, who is to inquire
into the offence no later than 28 days after it has been referred.
At an inquiry into a charge that has been referred to the
adjudicator, the prisoner who has been charged is given the
opportunity to be legally represented. If the adjudicator finds a
prisoner guilty, he has the power to impose upon him any
punishment which the governor can impose, and can also impose an
award of up to 42 additional days to be served in prison. These
Rules also remove from the governor the power to impose any
additional days as a punishment on a prisoner found guilty by him,
and add to his powers in certain other respects."
In practice, Adjudicators are District Judges who visit prisons
on a regular basis.
55. This statutory instrument also increased the maximum
cellular confinement which could be awarded by the governor to a
period not exceeding 21 days and added "removal from his wing or
living unit for a period of 28 days" as a further punishment
available to the governor.
F. Scottish Prison Service Notice of 8 June 2001
56. The instruction referred to advice received by the Scottish
prison service to the effect that when additional days were
imposed the proceedings arguably amounted to the determination of
a criminal charge so that they should be held before an
independent person rather than a prison service employee. The
prison service had been recently advised that the risk of a
successful challenge under the Convention to the use of additional
days was greater than previously thought.
57. Accordingly, governors and others acting as adjudicators in
disciplinary proceedings against prisoners in Scottish prisons
were required to, inter alia, suspend awarding additional days as
and from 11 June 2001. The relevant Ministers had taken into
account legal advice and advice from the prison service, the
latter based on consultation with governors, to the effect that
ceasing to impose additional days' detention should not have
significant operational or management implications for
establishments. It was noted, in this respect, that the awards of
additional days' detention had declined significantly in recent
years. The judgment of the Court in the present cases would be
examined when delivered and it would be of relevance to the
Ministers and the prison service in deciding whether the
suspension should be permanent.
58. The instruction attached a series of questions and answers.
In response to the question whether the changes would increase
indiscipline, the document noted:
"Figures show that the use of ADAs [additional days detention]
has been falling steadily in recent years, Also, ADAs and LOR
[loss of remission] have never been available for life prisoners,
yet this does not seem to have caused any disciplinary problems.
There is a wide range of other punishments and of management
measures available to deal with indiscipline. In the most serious
cases, that is where potentially criminal activity is involved,
there also remains the option of referring the matter to the
police for possible criminal charges."
G. Legal representation at an adjudication
59. Section 49(2) of the Prison Act 1952 provides:
"Rules made under this section shall make provision for
ensuring that a person who is charged with any offence under the
rules shall be given a proper opportunity of presenting his case."
60. The above provision is implemented through Rule 49(2) of
the Prison Rules:
"At an inquiry into a charge against a prisoner, he shall be
given a full opportunity of hearing what is alleged against him
and of presenting his own case."
61. The courts have interpreted Rule 49(2) as conferring a
power on the governor to grant, or to refuse, a prisoner legal
representation at an adjudication hearing. In R. v. the Home
Secretary ex parte Tarrant and Others ([1985] 1 QB 251), the High
Court pointed out that there is no right to legal representation
for prison adjudications and that its grant in a particular case
should be determined by reference to certain factors. Those
factors were stated to include the seriousness of the charge and
of the potential penalty; whether any points of law are likely to
arise; the capacity of the particular prisoner to present his own
case; procedural difficulties; the need of the prison authorities
for reasonable speed in making their adjudications; and the need
for fairness as between prisoners and as between prisoners and
prison officers.
62. The House of Lords endorsed the factors outlined in the
aforementioned Tarrant judgment in the case of Hone and McCartan
v. Maze Prison Board of Visitors ([1998] AC 379). Lord Bridge
found it difficult to imagine that "the rules of natural justice
would ever require legal representation before the governor". Lord
Goff considered that:
"... it is easy to envisage circumstances in which the rules of
natural justice do not call for representation, even though the
disciplinary charge relates to a matter which constitutes in law a
crime, as may well happen in the case of a simple assault where no
question of law arises, and where the prisoner charged is capable
of presenting his own case. To hold otherwise would result in
wholly unnecessary delays in many cases, to the detriment of all
concerned including the prisoner charged, and to a wholly
unnecessary waste of time and money, contrary to public interest.
Indeed to hold otherwise would not only cause injustice to
prisoners: it would also lead to an adventitious distinction being
drawn between disciplinary offences which happen also to be crimes
and those which happen not to be so, for the punishments liable to
be imposed do not depend on any such distinction."
H. Statistics
63. In its letter dated 12 November 1999, the Home Office
supplied the numbers of prison adjudications which took place
between 1996 and 1998, those in which the charges were considered
proven and those where additional days were awarded. The
approximate figures are set out below:
-----T--------------------T----------------T---------------------¬
¦ ¦Total Adjudications ¦ Charges proved ¦ Addit. days awarded ¦
+----+--------------------+----------------+---------------------+
¦1996¦ 129,000 ¦ 115,700 ¦ 77,300 ¦
+----+--------------------+----------------+---------------------+
¦1997¦ 121,500 ¦ 108,200 ¦ 74,000 ¦
+----+--------------------+----------------+---------------------+
¦1998¦ 126,000 ¦ 111,500 ¦ 75,000 ¦
L----+--------------------+----------------+----------------------
64. That letter also pointed out that between 1994 and 1998
there were about 250 requests for legal or other representation,
of which approximately two-thirds were granted.
65. The above-cited R. v. Carroll, Al-Hasan and Greenfield
judgment noted that 118,860 adjudications had taken place in 1999,
during which the charges were proven in 104,384 cases and a total
of 70,625 additional days were awarded.
THE LAW
I. Alleged violation of Article 6 з 3 (c) of the Convention
66. The applicants complained under Article 6 з 3 (c) of the
Convention about the lack of legal representation and,
alternatively, of legal aid for their hearings before a prison
governor in the disciplinary proceedings brought against them
under the Prison Rules.
In its judgment of July 2002, the Chamber found that the
proceedings determined a criminal charge against the applicants
within the meaning of Article 6 з 1 and that there had been a
violation of the second limb of Article 6 з 3 (c) since they had
been denied the right to be legally represented. Before the Grand
Chamber, the applicants agreed, and the Government disagreed, with
both of those findings of the Chamber, most the submissions to the
Grand Chamber being concerned with the applicability of Article 6
to the proceedings against the applicants.
67. The Court recalls that cases referred to its Grand Chamber
embrace all aspects of the application previously examined by the
Chamber in its judgment, and not just the matters that warranted
the cases' referral to the Grand Chamber pursuant to Article 43 з
2 of the Convention (K. and T. v. Finland [GC], No. 25702/94, з
140, ECHR 2001-VII, and Kingsley v. the United Kingdom [GC], No.
35605/97, з 34, ECHR 2002-IV).
68. Article 6 зз 1 and 3 (c) read, in so far as relevant, as
follows:
"1. In the determination of... any criminal charge against him,
everyone is entitled to a fair... hearing... by [a] ...
tribunal...
3. Everyone charged with a criminal offence has the following
minimum rights:
(c) to defend himself in person or through legal assistance of
his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for
legal assistance, to be given it free when the interests of
justice so require."
A. Applicability of Article 6 of the Convention
1. The criteria by which the applicability
of Article 6 is determined
(a) The Chamber's judgment
69. The Chamber took, as a starting point for the determination
of the applicability of the criminal aspect of Article 6, the
criteria set down by the Court in its Engel and Others v. the
Netherlands judgment of (8 June 1976, Series A No. 22, зз 82 - 83)
as applied in the prison context in the Campbell and Fell v. the
United Kingdom judgment (of 28 June 1984 Series A No. 80, зз 68 -
69).
(b) The applicants' submissions to the Grand Chamber
70. The parties did not dispute that this was the appropriate
point of departure for an assessment of the applicability of the
criminal aspect of Article 6 of the Convention.
71. The applicants pointed out that each development in the
legal status of prisoners in England and Wales over the last 25
years had been opposed by the Government on the basis that added
judicial intervention in prisons would undermine prison
discipline. However, the changes to the prison discipline regime
in Scotland in June 2001, and those subsequently implemented in
England and Wales in August 2002, had not and would not have such
a negative impact.
72. The removal in England and Wales of the governors' power to
award additional days and the appointment of Adjudicators in
August 2002 (see paragraphs 54 - 55 above) had produced, in the
applicants' opinion, a system of prison discipline which complied
with Article 6, was workable and answered the Government's central
concern about the need to maintain the speed and efficiency of
prison disciplinary proceedings.
Indeed, the applicants contended that the new system
contributed to the effectiveness of prison discipline. While the
power to award additional days was now vested in an Adjudicator,
governors retained a broad range of other formal and informal
effective disciplinary powers. The applicants considered absurd
any suggestion that the immediate prospect of a governor's
sanction was less of a deterrent than the prospect of serving some
time later a number of additional days' detention awarded by an
Adjudicator. The new adjudication hearings were to be conducted
within a strict time-limit and there was a perception of
legitimacy surrounding the Adjudicators who were seen to be
independent.
The applicants accepted that additional days could not be
awarded if the charges could not be processed by Adjudicators in
time for the date already fixed for early release, but governors
had also experienced the same difficulty. The Government had not,
in the applicants' opinion, demonstrated that prejudicial delays
had been caused by the new system and they noted, in particular,
that Adjudicators should be able to deal efficiently with
unwarranted adjournment requests. As to the Government's
suggestion that the new system is administratively cumbersome and
costly, the applicants noted that the Government provided no clear
evidence of this and contended that, in any event, it is for the
State to organise its legal system so as to enable it to comply
with the Convention's requirements.
73. The Scottish prison disciplinary system, the applicants
pointed out, had been changed in June 2001 in a more far-reaching
manner than in England and Wales with the suspension of awards of
additional days and the Scottish authorities had not envisaged
significant adverse consequences for prison discipline. The only
material difference between the systems in Scotland and in England
and Wales prior to their being so amended was the different
maximum awards of additional days (14 in Scotland and 42 in
England and Wales) and it could not be maintained that the
Scottish prison population was uniquely unproblematic.
Accordingly, the successful abandonment in Scotland almost two
years ago of awards of additional days' detention made it
difficult to accept the Government's argument that the more modest
amendments introduced in England and Wales would undermine the
prison disciplinary regime.
74. The applicants submitted an article by Mr Newell, the
President of the Prison Governors' Association of England and
Wales, published in the association's quarterly, The Key, in which
he welcomed the Chamber's judgment in the present cases and opined
that the loss of additional days would not have a significant
impact on prison discipline. The applicants also submitted a
comparative study completed in 2003 by a criminologist (Dr Loucks)
on systems of remission and prison discipline in Belgium, France,
Germany, Italy, Northern Ireland, Ireland, Scotland, Sweden and
Switzerland. A further statement was submitted by a Mr Quinn, a
Visiting Fellow at the Faculty of Law, University of West England
and Editor of The Key. He had been a prison governor, had worked
in the prison service of England and Wales headquarters and had
been involved in providing training and advice to adjudicating
governors. Mr Quinn concluded that governors had lost faith in the
legitimacy of their imposing additional days and that that system
had had its day. Finally, the applicants submitted an affidavit of
their legal representative in which he summarised anecdotal
information received from governors as to the impact of the new
system in England and Wales.
75. The applicants concluded that the Chamber's approach to the
application of the Engel criteria was correct and in accordance
with the Convention organs' jurisprudence.
(c) The Government's submissions to the Grand Chamber
76. The Government maintained that the dividing line between
the criminal and the disciplinary had been fixed in a manner
consistent with Article 6 of the Convention.
77. The Chamber, in applying the Engel criteria, had not taken
sufficient account of the need to maintain an effective prison
disciplinary regime, a factor which justified a wider disciplinary
sphere in a prison context.
The Government submitted in this respect that there was a
unique need to effectively enforce discipline in prisons. The
prison population was inherently dangerous and deliberately
challenged authority. Prisoners lived in close proximity to one
another, often in overcrowded conditions. A regime was required
which buttressed public order, ensured security in prison and the
rights of other inmates; which preserved the authority of the
prison managers; which through tailor-made sanctions including
additional days gave strong incentives to good behaviour and
rehabilitation (objectives enhanced by the transparency introduced
by the 1991 Act and by the possibility of the remittal of the
additional days by the Home Secretary); which provided strong
deterrents to disorderly behaviour; which provided opportunities
for social interaction and education; and which provided an
immediate response to the impugned behaviour. The sanction of the
loss of early release was not only a necessary and effective
incentive, but it was a common sanction of prison disciplinary
regimes in many Council of Europe States. Indeed it was a sanction
which did not appear on a prisoner's criminal record (as noted in
the Engel and Others case, at з 80).
78. The Government submitted that the Chamber had departed from
prior case-law of the Commission (including X v. the United
Kingdom, No. 7219/75 (1976) 2 Digest 241; Kiss v. the United
Kingdom, No. 6224/73, Commission decision of 16 December 1976,
Decisions and Reports (DR) 7, p. 55; X v. the United Kingdom, No.
7466/76 (1977) 2 Digest 243; Eggs v. Switzerland, No. 7341/76,
Commission report of 4 March 1978, DR 15, p. 35; McFeeley v. the
United Kingdom, No. 8317/78, Commission decision of 15 May 1980,
DR 20, p. 44; Hogben v. the United Kingdom, No. 11653/85,
Commission decision of 3 March 1986, DR 46, p 231; Pelle v.
France, No. 11691/85, Commission decision of 10 October 1986, DR
50, p. 263; and Borelli v. Switzerland, No. 17571/90, Commission
decision of 2 September 1993, unreported). They noted that the
Chamber judgment did not refer to the Pelle v. France or Hogben v.
the United Kingdom decisions and they contested the basis upon
which the Chamber distinguished the Kiss and McFeely cases
considering that those cases still provided valid guidance.
Indeed, the Court in its Campbell and Fell judgment had not
disapproved of those Commission cases. Neither had the Chamber
properly applied the principles established in the Campbell and
Fell judgment, in which case the Court, alive to the particular
prison requirements and concerns, had accepted broader parameters
in a prison context for the disciplinary classification of
proceedings.
79. As to the changes to the prison disciplinary regime of
England and Wales introduced since the Chamber's judgment, the
Government argued that the Grand Chamber's judgment should not
depend on whether or not England and Wales had found an adequate
disciplinary response to the Chamber's judgment. In any event,
they maintained their position that the imposition of additional
days was an essential part of the maintenance of discipline in
prisons and of the authority of the prison management. The new
procedure was not as effective as the old and was regarded as
"second best". The Government provided the following reasons.
In the first place, the new system involved greater delays. A
governor had to examine a disciplinary charge the day after it had
been laid whereas an Adjudicator was required to examine a charge
not later than 28 days after it had been laid. Adjournments before
a governor delayed matters a number of days but those before an
Adjudicator involved delays for weeks, a factor compounded by the
requirement for legal representation. Adjudicators had already
complained to the Government that the system was unwieldy and that
adjournments were frequently sought. Such delays undermined the
faith in the system of victims of offending behaviour and weakened
the deterrent value of the system. Delay also meant that in the
days running up to early release a prisoner could regard him or
herself as immune from an Adjudicator's award of additional days
leading to a difference in treatment between those at the earlier
and later stages of their sentences.
Secondly, the system was administratively more cumbersome in
that it required notification of the Lord Chancellor's department
of the need for an Adjudicator and that department's
identification of an Adjudicator free to hear the case. Suitable
facilities in prison were required for the hearing, the judge and
the solicitors, and additional escorting requirements took prison
officers away from their normal duties.
Thirdly, the added administrative costs to the prison service
of the new system directed funds away from other more needy
concerns. Since the number of cases to be referred to Adjudicators
had therefore to be significantly reduced, the new system had
effectively removed the availability in many cases of the penalty
of additional days.
Fourthly, the added costs and reduced effectiveness of the new
prison disciplinary system would increase the incentive to revert
to a completely discretionary based remission system, the
revocation of which had led to the Chamber's conclusion as to the
applicability of Article 6 of the Convention. The Government
maintained that the Chamber's judgment effectively penalised a
State for structuring its remission system with a view to
enhancing its incentive objective so that it had undermined the
legitimate policy objectives of an effective prison disciplinary
system. Connected to this, the Government argued that the
Chamber's approach placed too much emphasis on how the State
organised its disciplinary and remission systems so that a State
could avoid the application of Article 6 by cleverly re-organising
those systems, a result which would be contrary to the autonomous
requirements of Article 6 which are meant to have a uniform
application throughout the States. The best approach would be to
recognise that both discretionary and structured systems of
remission and awards of additional days had the same effect in
substance upon a prisoner and then to apply a common approach to
all in assessing the width of the disciplinary sphere in a prison
context.
80. As to the changes introduced by the Scottish prison
service, the Government submitted there were material differences
between the disciplinary systems operating in Scotland and in
England and Wales prior to the changes in 2001 and 2002,
respectively: in Scotland the maximum number of additional days
which could have been awarded was lower and awards of additional
days were made less often. The Scottish Executive felt therefore
less constrained by the abandonment of this system and, indeed,
had only suspended the use of additional days subject to review.
81. The Government also commented on the statements and reports
submitted by the applicants. As to Dr Loucks' report, they pointed
out that, even taking those systems to which she referred, it was
common for European countries to operate their prison disciplinary
and remission systems in a manner which assumed that Article 6 did
not apply, whether remission time or privileges were lost by way
of sanction for disciplinary infractions. Indeed, of the countries
reviewed by Dr Loucks, Scotland was the only one that no longer
retained the possibility of sanctioning misconduct by loss of
early release or remission. The Government also submitted
statements of Mr P. Wheatley (the Director General of the prison
service of England and Wales with extensive experience in that
service) and of Ms S. Tasker (an experienced governor with
extensive adjudication experience in the prison service of England
and Wales) which refuted the claims made in the statements of Mr
Quinn and of the applicants' representative.
(d) The Court's assessment
82. The Court notes that it remains undisputed that the
starting point, for the assessment of the applicability of the
criminal aspect of Article 6 of the Convention to the present
proceedings, is the criteria outlined in the above-cited Engel and
Others judgment (see зз 82 - 83):
"[I]t is first necessary to know whether the provision(s)
defining the offence charged belong, according to the legal system
of the respondent State, to criminal law, disciplinary law or both
concurrently. This however provides no more than a starting point.
The indications so afforded have only a formal and relative value
and must be examined in the light of the common denominator of the
respective legislation of the various Contracting States.
The very nature of the offence is a factor of greater import.
...
However, supervision by the Court does not stop there. Such
supervision would generally prove to be illusory if it did not
also take into consideration the degree of severity of the penalty
that the person concerned risks incurring. In a society
subscribing to the rule of law, there belong to the "criminal"
sphere deprivations of liberty liable to be imposed as a
punishment, except those which by their nature, duration or manner
of execution cannot be appreciably detrimental...
It is on the basis of all these criteria that the Court will
ascertain whether some or all of the applicants were the subject
of a "criminal charge" within the meaning of Article 6 з 1 of the
Convention".
83. It is further recalled that in its later Campbell and Fell
v. the United Kingdom judgment (cited above, at зз 68 - 69), the
Court applied the Engel criteria in a prison context. In its
judgment, the Court considered where the dividing line
legitimately fell between the criminal and the disciplinary in the
prison context and noted as follows:
"The Convention is not opposed to the Contracting States
creating or maintaining a distinction between criminal law and
disciplinary law and drawing the dividing line, but it does not
follow that the classification thus made is decisive for the
purposes of the Convention.
... If the Contracting States were able at their discretion, by
classifying an offence as disciplinary instead of criminal, to
exclude the operation of the fundamental clauses of Articles 6 and
7, the application of these provisions would be subordinated to
their sovereign will. A latitude extending thus far might lead to
results incompatible with the object and purpose of the
Convention.
69. The Court was careful in the Engel and Others judgment to
state that, as regards the dividing line between the "criminal"
and the "disciplinary", it was confining its attention to the
sphere with which the case was concerned, namely military service.
It is well aware that in the prison context there are practical
reasons and reasons of policy for establishing a special
disciplinary regime, for example security considerations and the
interests of public order, the need to deal with misconduct by
inmates as expeditiously as possible, the availability of tailor-
made sanctions which may not be at the disposal of the ordinary
courts and the desire of the prison authorities to retain ultimate
responsibility for discipline within their establishments.
However, the guarantee of a fair hearing, which is the aim of
Article 6, is one of the fundamental principles of any democratic
society, within the meaning of the Convention (see the Golder
judgment...). As the Golder judgment shows, justice cannot stop at
the prison gate and there is, in appropriate cases, no warrant for
depriving inmates of the safeguards of Article 6.
It follows that the principles set forth in the Engel and
Others judgment are also relevant, mutatis mutandis, in a
custodial setting and that the reasons mentioned above cannot
override the necessity of maintaining, there too, a dividing line
between the "criminal" and the "disciplinary" that is consistent
with the object and purpose of Article 6. It therefore has to be
determined whether the proceedings against Mr. Campbell have to be
regarded as coming within the "criminal" sphere for Convention
purposes. To this end, the Court considers it right to apply,
making due allowance for the different context, the criteria
stated in that judgment."
84. While the Court in its Campbell and Fell judgment therefore
recognised the special nature of the prison environment which
distinguished prisons from the military context examined in the
Engel case, it went on to emphasise the fundamental nature of the
fair hearing guarantees of Article 6 and that there was, in
appropriate cases, no warrant for depriving prisoners of the
safeguards of that Article.
85. In such circumstances, as in the Campbell and Fell
judgment, the Grand Chamber agrees with the Chamber that it is
correct to apply the "Engel criteria" to the facts of the present
cases in determining where to place the dividing line between the
"criminal" and the "disciplinary". The Court will do so in a
manner consistent with the object and purpose of Article 6 of the
Convention, while making "due allowance" for the prison context
and for the "practical reasons and reasons of policy" in favour of
establishing a special prison disciplinary regime.
86. In addition, it is the Court's established jurisprudence
that the second and third criteria laid down in the Engel judgment
are alternative and not necessarily cumulative: for Article 6 to
be held applicable, it suffices that the offence in question is by
its nature to be regarded as "criminal" from the point of view of
the Convention, or that the offence made the person liable to a
sanction which, by its nature and degree of severity, belongs in
general to the "criminal" sphere ({Ozturk} v. Germany, judgment of
21 February 1984, Series A No. 73, з 54, and Lutz v. Germany,
judgment of 25 August 1987, Series A No. 123, з 55). This does not
exclude that a cumulative approach may be adopted where separate
analysis of each criterion does not make it possible to reach a
clear conclusion as to the existence of a criminal charge
(Bendenoun v. France, judgment of 24 February 1994, Series A No.
284, з 47; Benham v. the United Kingdom, judgment of 10 June 1996,
Reports of Judgments and Decisions 1996-III, з 56; Garyfallou AEBE
v. Greece, judgment of 24 September 1997, Reports 1997-V, з 33;
Lauko v. Slovakia, judgment of 2 September 1998, Reports 1998-VI,
з 57).
87. The Court would also make certain observations on the more
general submissions of the parties concerning the application of
the Engel criteria to a prison environment.
88. In the first place, the Court notes that the Government's
central submission was that the necessity of maintaining an
effective prison disciplinary regime had to weigh heavily in
determining where the dividing line between the criminal and
disciplinary lay. As in its Campbell and Fell judgment, the Court
would not question the importance of preserving an effective
system of order and control in prison. However, it does not find
compelling the Government's argument that the loss by the governor
of the power to award "additional days" would undermine the prison
disciplinary regime in England and Wales.
In this regard, the Court notes that other sanctions were
available to the governor at the relevant times (including
forfeiture of privileges, exclusion from associated work and
cellular confinement) and that the range and severity of sanctions
other than additional days has been extended and increased since
the applicants' adjudication proceedings, most recently in August
2002 (paragraphs 37 and 55 above). The Court considers that it has
not been convincingly explained why these other sanctions would
not have an impact comparable to awards of additional days in
maintaining the effectiveness of the prison disciplinary system,
including the authority of the prison management. In this regard,
the Government did not address how a sanction with immediate
application would be less effective than an award of additional
days which is not served until a prisoner's early release date
(set pursuant to section 33 of the 1991 Act) and which in many
cases will be therefore served some time, even years, after the
adjudication hearing. Further, the Court does not consider that
the Government have convincingly demonstrated significant material
differences between the disciplinary needs in Scottish prisons,
where use of additional days was suspended almost two years ago,
and those needs in prisons in England and Wales.
A new disciplinary system has been in place in prisons in
England and Wales since August 2002: it retains the sanction of
additional days but vests the power to make such awards in
Adjudicators. The fact that the Government responded to the
Chamber's judgment by making certain domestic changes cannot be
determinative of the contested issue of applicability still before
this Court.
The Government have argued, as a practical consideration
against interpreting Article 6 so as to make its guarantees
applicable to cases such as the present ones, that the new system
is less effective than the former system, and, in particular, that
it has given rise to additional administrative and financial
burdens, as well as to delay in adjudication (see paragraph 79
above). The Court in its Campbell and Fell judgment (at з 69 of
that judgment and see paragraph 83 above) accepted that there
might be practical reasons and reasons of policy for establishing
a special prison disciplinary system, but responded by emphasising
that, in appropriate cases, there was no warrant for depriving
prisoners of the safeguards of Article 6 of the Convention. In the
Court's view, the obstacles relied on by the Government are not,
on their own, such as to entail the inapplicability of Article 6
to proceedings before the prison governor.
89. Secondly, the parties exchanged submissions on the systems
of early release and discipline currently in place in certain
European countries and on decisions of the Commission concerning
certain of those systems as they operated at the relevant times.
The Government also considered it anomalous that the guarantees of
Article 6 should apply because a State had introduced into its law
a more transparent and legally certain system for the benefit of
prisoners but which provided for the grant of awards of additional
days' detention, whereas such guarantees would not be applicable
to a less transparent system involving the grant and loss of
discretionary periods of remission.
However, it is not for the Court to decide in the present cases
whether such an anomaly, in fact, exists or how in the present day
the Court would apply the Engel criteria to a system based on
principles of discretionary remission. The Court's task is to
determine how those criteria are to be applied to the system at
issue in the present cases, namely a system under which governors
had the power to award up to 42 days of custody additional to the
period during which a prisoner would otherwise have been detained
for the offence for which he or she was initially convicted.
2. The first of the Engel criteria - the domestic
classification of the offences
90. The offences with which the applicants were charged were
classified by domestic law as disciplinary: paragraphs 1 and 17 of
Rule 47 state that the relevant conduct on the part of a prisoner
shall be "an offence against discipline" and the Prison Rules go
on to provide how such offences shall be dealt with under the
prison disciplinary regime by adjudication before the governor
(see paragraphs 31, 33 and 35 above).
Thus, as the Chamber noted, according to national law the
adjudication of such offences was treated as a disciplinary matter
and was designed to maintain order within the confines of the
prison. The fact, as pointed out by the Government, that a
governor's findings would not form part of the applicants'
criminal records is simply a natural consequence of the
disciplinary classification of the offence.
91. However, the indications so afforded by the national law
have only a formal and relative value; the "very nature of the
offence is a factor of greater import" (the above-cited Engel and
Others judgment, at з 82).
3. The second of the Engel criteria - the nature
of the charge
(a) The Chamber's judgment
92. Having noted the facts surrounding the charge of violent
threats against the first applicant (see paragraph 17 above), the
Chamber did not exclude that those facts could also have lent
themselves to criminal prosecution under sections 4 and 5 of the
1986 Act. While the Chamber found that the charge of assault
against the second applicant (see paragraph 25 above) involved a
relatively trivial incident which might not necessarily have led
to prosecution outside the prison context, it observed that
assault was an offence under the criminal law as well as under the
Prison Rules. The Chamber concluded that those factors gave the
charges a certain colouring which did not entirely coincide with
that of a purely disciplinary matter.
(b) The applicants' submissions to the Grand Chamber
93. The applicants endorsed this approach and conclusion of the
Chamber. While certain offences are characteristic of a
disciplinary system as their very existence depends on the status
of the person as a prisoner, other charges are "mixed" in that
they belong simultaneously to the criminal and disciplinary
sphere, which factor tends strongly in favour of treating those
charges as criminal for the purpose of Article 6. In this latter
respect, the applicants reminded the Court that the offences of
which they were charged were of a generally applicable character;
the elements of the offences were precisely the same as those of
the equivalent criminal offences; the conduct alleged could have
been the subject of criminal prosecution outside the prison; the
proceedings were adversarial in character; the burden and standard
of proof adopted in disciplinary proceedings were the same as in a
criminal court; and the penalties imposed were both punitive and
preventative in nature, purpose and effect.
(c) The Government's submissions to the Grand Chamber
94. The Government considered that there were essentially four
factors which should be examined in determining the nature of a
charge.
95. In the first place, the hallmark of a disciplinary offence
was one directed towards a given group possessing a special status
as opposed to directed towards all citizens. The offences of which
the applicants were charged were contrary to Rule 47 of the Prison
Rules and they were, as such, prima facie, disciplinary and not
criminal offences.
96. Secondly, it was also relevant to look at the seriousness
of the impugned conduct. The Campbell and Fell judgment emphasised
that it was the especially grave nature of the offences at issue
which led the Court to the conclusion that the offences in that
case had a "certain colouring" not coinciding with that of a
purely disciplinary offence. The Government considered that the
Chamber did not sufficiently take account of the fact that the
offences at issue in the present cases were not at all of the same
order of seriousness as the offences at issue in the Campbell and
Fell case.
97. Thirdly, while the Government accepted that it was relevant
to consider whether the offence gave rise, at least in theory, to
concurrent disciplinary and criminal liability, they pointed out
that it was inevitable that there would be an overlap between
offences forming part of prison disciplinary and criminal regimes,
given that the objective of both was to seek to maintain
reasonable and acceptable standards of behaviour. Accordingly,
such an overlap was just one factor to be taken into account in
the overall assessment of the nature of the charge but such an
overlap should not obscure the fact that the offences under a
prison disciplinary code generally had a predominantly
disciplinary character. The Chamber accorded, in the Government's
opinion, far too much weight to this concurrent liability issue.
In the Engel case itself, although the offences were considered
"mixed", the Court held that the State was in principle entitled
to employ the disciplinary rather than the criminal law as the
impugned acts were in contravention of "legal rule[s] governing
the operation of the armed forces" (the Engel and Others judgment,
at з 82).
98. Fourthly, the Government accepted that the Court's case-law
provided that a charge's punitive purpose was indicative of its
criminal nature and that the purpose of disciplinary sanctions
under the Prison Rules was to some extent punitive. However, that
was not their primary purpose. Maintaining a defined set of
offences against discipline with the imposition (and, as
appropriate, remitting) of sanctions was but an aspect of the
successful operation of the early release system: the possibility
of early release gave prisoners an incentive to behave well but it
was correspondingly necessary that a prisoner should lose early
release for bad behaviour. The primary purpose of the prison
disciplinary system was therefore "preventative". Indeed, the
predominant significance of the applicants' conduct was that it
had a tendency to undermine the good management of the prison and
the authority of prison officers. There was "no real prospect"
that the first applicant would have carried out the threat against
the probation officer and the assault of which the second
applicant was found guilty was minor. However, it would have been
inimical to the maintenance of good order in prison if they had
been allowed to carry out such acts with impunity and had these
acts gone unpunished.
99. The Government concluded therefore that the predominant
colouring of the offences of which the applicants were charged was
disciplinary rather than criminal.
(d) The Court's assessment
100. In explaining the autonomous nature of the concept of
"criminal" in Article 6 of the Convention, the Court has
emphasised that the Contracting States could not at their
discretion classify an offence as disciplinary instead of
criminal, or prosecute the author of a "mixed" offence on the
disciplinary rather than on the criminal plane, as this would
subordinate the operation of the fundamental clauses of Article 6
to their sovereign will. The Court's role under that Article is
therefore to satisfy itself that the disciplinary does not
improperly encroach upon the criminal (the above-cited Engel and
Others judgment, з 81).
101. In the above-cited Campbell and Fell judgment (з 71), it
was noted that misconduct by a prisoner might take different
forms; while certain acts were clearly no more than questions of
internal discipline, others could not be seen in the same light.
Relevant indicators were that "some matters may be more serious
than others", that the illegality of the relevant act might turn
on the fact that it was committed in prison and that conduct which
constituted an offence under the Rules might also amount to an
offence under the criminal law so that, theoretically at least,
there was nothing to prevent conduct of this kind being the
subject of both criminal and disciplinary proceedings.
102. Moreover, criminal penalties have been customarily
recognised as comprising the twin objectives of punishment and
deterrence (the above-cited {Ozturk}, Bendenoun and Lauko
judgments, at з 53, з 47 and з 58, respectively).
103. In the present cases, the Court notes, in the first place,
that the offences in question were directed towards a group
possessing a special status, namely prisoners, as opposed to all
citizens. However, the Court does not accept the Government's
submission that this fact renders the nature of the offences prima
facie disciplinary. It is but one of the "relevant indicators" in
assessing the nature of the offence (the Campbell and Fell
judgment, cited above, at з 71).
104. Secondly, it was not disputed before the Grand Chamber
that the charge against the first applicant corresponded to an
offence in the ordinary criminal law (sections 4 and 5 of the 1986
Act). It is also clear that the charge of assault against the
second applicant is an offence under the criminal law as well as
under the Prison Rules. It is true that the latter charge involved
a relatively minor incident of deliberately colliding with a
prison officer which may not necessarily have led to prosecution
outside the prison context. It is also true that the extreme
gravity of the offence may be indicative of its criminal nature,
as indicated in the Campbell and Fell judgment (see paragraph 101
above). However, that does not conversely mean that the minor
nature of an offence can, of itself, take it outside of the ambit
of Article 6 as there is nothing in the Convention to suggest that
the criminal nature of an offence, within the meaning of the
second of the Engel criteria, necessarily requires a certain
degree of seriousness (the above-cited {Ozturk} judgment, з 53).
The reliance on the severity of the penalty in the Campbell and
Fell judgment (at з 72) was a matter relevant to the third of the
Engel criteria as opposed to a factor defining the nature of the
offence.
Relying on Convention case-law, the Government contested the
weight to be attached to this concurrent criminal and disciplinary
liability. However, in the case most directly in point, the
Campbell and Fell judgment (at з 71), the Court referred to even a
"theoretical" possibility of the impugned acts being the subject
of concurrent criminal and disciplinary pursuit as a relevant
factor in the assessment of the nature of the offence and it did
so independently of the gravity of the offences in question.
Accordingly, and even noting the prison context of the charges,
the theoretical possibility of concurrent criminal and
disciplinary liability is, at the very least, a relevant point
which tends to the classification of the nature of both offences
as "mixed" offences.
105. Thirdly, the Government submit that disciplinary rules and
sanctions in prison are designed primarily to ensure the
successful operation of a system of early release so that the
"punitive" element of the offence is secondary to the primary
purpose of "prevention" of disorder. The Court considers that
awards of additional days were, on any view, imposed after a
finding of culpability (Benham v. the United Kingdom, cited above,
at з 56) to punish the applicants for the offences they had
committed and to prevent further offending by them and other
prisoners. It does not find persuasive the Government's argument
distinguishing between the punishment and deterrent aims of the
offences in question, these objectives not being mutually
exclusive (the above-cited {Ozturk} judgment, at з 53) and being
recognised as characteristic features of criminal penalties (see
paragraph 102 above).
106. Accordingly, the Court considers that these factors, even
if they were not of themselves sufficient to lead to the
conclusion that the offences with which the applicants were
charged are to be regarded as "criminal" for Convention purposes,
clearly gives them a certain colouring which does not entirely
coincide with that of a purely disciplinary matter.
107. The Court finds, as did the Chamber, that it is therefore
necessary to turn to the third criterion: the nature and degree of
severity of the penalty that the applicants risked incurring (the
Engel and Others judgment, з 82, and the Campbell and Fell
judgment, з 72, both cited above).
4. The third of the Engel criteria - the nature
and severity of the penalty
(a) The Chamber's judgment
108. As to the nature of the penalty, the Chamber considered
that any right to release did not arise until the expiry of any
additional days awarded under section 42 of the 1991 Act. The
legal basis for the applicants' detention during those additional
days continued to be the original conviction and sentence and that
detention was thus clearly lawful under domestic law. However, the
Chamber found that the applicants were, nevertheless, detained in
prison beyond the date on which they would otherwise have been
released, as a consequence of separate disciplinary proceedings
unrelated to the original conviction. On the question of the
severity of the deprivations of liberty which were at stake and
which were actually imposed, the Chamber found that those
deprivations of liberty had to be regarded as appreciably
detrimental and that the presumption that the charges resulting in
such awards were criminal had not been rebutted.
(b) The applicants' submissions to the Grand Chamber
109. The applicants agreed with this analysis and conclusion of
the Chamber, although they noted that the Chamber had disagreed
with their analysis of the impact of the 1991 Act on the question
of whether a decision of a governor to award additional days
altered the legal basis for a prisoner's detention.
110. They added that the Chamber's approach to the application
of the "appreciably detrimental" test was the only workable one,
not least because the due process requirements of a hearing could
not be determined retrospectively in the light of the actual
penalty imposed after that process. The procedural protection of
Article 6 should not depend, in the applicants' view, on an
individual's status (whether as a prisoner, soldier or "civilian")
nor should it progressively decrease the longer the sentence the
prisoner was currently serving.
111. The applicants further maintained that the Government's
suggestion that Article 5 з 4 provided sufficient protection was
incorrect for the reasons set out in the Chamber's judgment, was
inconsistent with the Government's own position that the original
sentence by the court was the sole basis for detention during the
period of additional days and amounted to an acceptance that
separate issues of legality arose on the award of additional days
which were not covered by the original sentence. In any event,
whether Article 6 or Article 5 з 4 applied to adjudication
hearings, both required an independent and impartial tribunal and
the Government had accepted that the governor could not constitute
such a body. Applying for leave to take judicial review
proceedings would not cure this deficiency since it would be a
review on narrow legal grounds and not an appeal on the merits
(Weeks v. the United Kingdom, judgment of 2 March 1987, Series A
No. 114, з 69).
112. Finally, the applicants considered that the Chamber's
judgment had correctly looked behind appearances to the reality of
the situation in order to apply Article 6 to their adjudication
proceedings.
(c) The Government's submissions to the Grand Chamber
113. The Government disputed the Chamber's application of, and
conclusions on, the third of the Engel criteria.
114. The Government did not contest that the primary
consideration was the penalty the applicants were liable to
receive under the relevant provision or that the actual penalty
imposed remained relevant. However, they argued that the domestic
requirement of proportionate awards meant that the actual penalty
imposed should be considered indicative of what was risked. It
could be said therefore that the second applicant never risked an
award of 42 additional days.
115. The Government took issue with each of the remaining
elements of the Chamber's approach to the third of the Engel
criteria. In particular, they contested that even the full 42
additional days fell outside of the disciplinary sphere: even
reasonably substantial awards of additional days would fall within
the disciplinary sphere. While the Chamber had correctly analysed
the effect of an award of additional days under the 1991 Act in
domestic law, the Government disagreed that such an award amounted
to a fresh "deprivation of liberty". They argued that the Chamber
was wrong to presume that the charges were criminal once there was
a loss of remission. Further, neither the Engel and Others nor the
Campbell and Fell judgments supported a presumption that any
appreciably detrimental loss of remission in a prison context
would lead to a criminal classification of charges. They also
disagreed with the Chamber's application of the "appreciably
detrimental" test.
116. In doing so, the Government mainly argued that the Chamber
had not sufficiently taken into account the "prison context". By
this the Government was referring to the fact that prisoners were
already subject to a sentence lawfully imposed by a court so that
awards of additional days formed part of a scheme for the
implementation of that sentence (additional days would never
exceed the length of that original sentence). Accordingly, no
direct comparison was possible between the situation of a person
at liberty or even that of military personnel (at issue in the
Engel and Others case), the latter personnel being otherwise at
liberty, albeit subject to a code of military discipline. In
short, equating awards of additional days against prisoners with
the detention of persons at liberty (including military personnel)
was to ignore the prison context and, in particular, the fact that
additional days were served during a sentence already lawfully
imposed by a court.
117. The Chamber had, according to the Government, also failed
adequately to take into account the legitimacy of a State setting
up a remission system dependent upon the good behaviour of
prisoners and to be administered by the prison authorities.
118. The Government further pointed out that the penalties
imposed were of a completely different order to the awards found
to attract the protections of Article 6 in the Campbell and Fell
case. In addition, it was not consistent with the Convention
jurisprudence to apply a presumption as to the criminal nature of
charges in the case of any loss of remission.
119. Finally, the Government submitted that, even if Articles 6
and 7 did not apply to the adjudication proceedings, the prisoner
retained the protections of Article 5 since he or she could
challenge by judicial review the lawfulness and arbitrariness of
his continuing detention as well as the imposition of a sanction
of additional days.
(d) The Court's assessment
120. The nature and severity of the penalty which were "liable
to be imposed" on the applicants (the Engel and Others judgment, з
82) is determined by reference to the maximum potential penalty
for which the relevant law provides (the above-cited Campbell and
Fell judgment, at з 72; Weber v. Switzerland, judgment of 22 May
1990, Series A No. 177, з 34; Demicoli v. Malta, judgment of 27
August 1991, Series A No. 210, з 34; Benham v. the United Kingdom,
judgment cited above, з 56; and the above-cited Garyfallou AEBE v.
Greece judgment, зз 33 and 34).
The actual penalty imposed is relevant to the determination
(the Campbell and Fell judgment, з 73, and Bendenoun v. France,
judgment of 24 February 1994, Series A No. 284, з 47) but it
cannot diminish the importance of what was initially at stake (the
Engel and Others judgment, з 85, together with the above-cited
Demicoli, Garyfallou and Weber judgments, at з 34 of each
judgment).
121. Turning therefore to the nature of the penalties in
question in the present cases, the Court notes that the parties
did not dispute the Chamber's observations concerning the effect
in domestic law of the award of additional days under the 1991
Act.
The Chamber found in this connection that remission of part of
a prisoner's sentence was initially considered in domestic law to
be a privilege which could be granted and taken away at the
discretion of the authorities, and to which the prisoner had no
legal entitlement. However, prior to the 1991 Act, the domestic
courts had already come to reject the notion that remission was a
privilege and that prisoners who had lost remission had not lost
anything to which they were entitled. The courts considered that,
if remission was not a legal "right", prisoners had at least a
legitimate expectation of release on the expiry of the relevant
period (see paragraph 42 above). The Court in its Campbell and
Fell judgment (з 72) accepted that the practice of granting
remission, as it existed at that time, was such that it created in
the prisoner a legitimate expectation that he would recover his or
her liberty before the end of the term of imprisonment and that
forfeiture of remission had the effect of causing the detention to
continue beyond the period corresponding to that expectation - the
Court found support for that view in the judgment of Waller L.J.
in the above-cited case of R. v. Hull Prison Board of Visitors, ex
parte St. Germain and Others.
The Court does not see any reason to differ from this analysis
made by the Chamber of domestic law prior to the 1991 Act.
122. The Court therefore considers, as did the Chamber, that
the effect of the 1991 Act was to introduce more transparency into
what was already inherent in the system of grants of remission.
While it abandoned the language of "loss of remission" in favour
of awards of "additional days", the 1991 Act embodied in law what
had already been the reality in practice. Accordingly, any right
to release did not arise until the expiry of any additional days
awarded under section 42 of the 1991 Act. The legal basis for
detention during those additional days continued to be therefore
the original conviction and sentence.
123. As noted by Lord Woolf LCJ in the case of R. v. the
Secretary of State for the Home Department ex parte Carroll, Al-
Hasan and Greenfield (see paragraph 52 above), the award of
additional days did not increase a prisoner's sentence as a matter
of domestic law. The applicants' custody during the additional
days awarded was thus clearly lawful under domestic law.
Nevertheless, the Court does not consider that this goes to the
heart of the question of the precise nature of the penalty of
additional days. As recently demonstrated by the Court in its
Stafford judgment (Stafford v. the United Kingdom [GC], No.
46295/99, зз 64 and 79, ECHR 2002-IV), the Court's case-law
indicates that it may be necessary to look beyond the appearances
and the language used and concentrate on the realities of the
situation. The reality of awards of additional days was that
prisoners were detained in prison beyond the date on which they
would otherwise have been released, as a consequence of separate
disciplinary proceedings which were legally unconnected to the
original conviction and sentence.
124. Accordingly, the Court finds that awards of additional
days by the governor constitute fresh deprivations of liberty
imposed for punitive reasons after a finding of culpability (see
paragraph 105 above). The Court finds further support for this
view in the provisions of Rule 54(1) of the Prison Rules which
allow for the imposition of additional days during a prisoner's
detention on remand and, therefore, prior to any conviction,
although such days would not be served in the event of acquittal.
125. This being so, the mere fact, emphasised by the
Government, that at the time of the governor's decision the
applicants were prisoners serving a lawfully imposed prison
sentence does not, in the view of the Court, serve to distinguish
their case from that of civilians or military personnel at
liberty. It is, moreover, for this reason that the question of the
procedural protections to be accorded to prison adjudication
proceedings is one properly considered under Article 6 and not, as
the Government suggest, under the provisions of Article 5 of the
Convention.
It is true that in its Campbell and Fell judgment the Court
concluded that the penalty imposed "came close to, even if it did
not technically constitute" a deprivation of liberty. However, the
Court was constrained to so frame its finding since it was
examining a "loss of remission" as opposed to an "award of
additional days" for which the later 1991 Act provided.
126. It is recalled that, in its Engel and Others judgment, the
Court found (at з 82) as follows:
"In a society subscribing to the rule of law, there belong to
the 'criminal' sphere deprivations of liberty liable to be imposed
as a punishment, except those which by their nature, duration or
manner of execution cannot be appreciably detrimental. The
seriousness of what is at stake, the traditions of the Contracting
States and the importance attached by the Convention to respect
for the physical liberty of the person all require that this
should be so."
Accordingly, given the deprivations of liberty, liable to be
and actually imposed on the present applicants, there is a
presumption that the charges against them were criminal within the
meaning of Article 6, a presumption which could be rebutted
entirely exceptionally, and only if those deprivations of liberty
could not be considered "appreciably detrimental" given their
nature, duration or manner of execution.
127. As to whether the presumption can be rebutted in the
present cases, the Chamber could not find much guidance from the
Court's Campbell and Fell judgment and the Grand Chamber agrees.
In that judgment the Court concluded that the level of "remission
lost" by Mr Campbell (570 days) involved "such serious
consequences as regards the length of his detention" that that
penalty had to be regarded as "criminal" for the purposes of
Article 6 of the Convention. It was not therefore relevant, in the
Campbell and Fell case, to apply the "appreciably detrimental"
test.
128. In the present cases, it is observed that the maximum
number of additional days which could be awarded to each applicant
by the governor was 42 for each offence (Rule 50 of the Prison
Rules). The first applicant was awarded 40 additional days and
this was to be his twenty-second offence against discipline and
his seventh offence involving violent threats. The second
applicant was awarded 7 additional days' detention and this was to
be his thirty-seventh offence against discipline. The awards of 40
and 7 additional days constituted the equivalent, in duration, of
sentences handed down by a domestic court of approximately 11 and
2 weeks' imprisonment, respectively, given the provisions of
section 33 (1) of the 1991 Act (see paragraph 48 above).
The Court also observes that there was nothing before the
Chamber, and nothing was submitted to the Grand Chamber, to
suggest that awards of additional days would be served other than
in prison and under the same prison regime as would apply until
the normal release date set by section 33 of the 1991 Act.
129. In these circumstances, the Court finds that the
deprivations of liberty which were liable to be, and which were
actually, imposed on the applicants cannot be regarded as
sufficiently unimportant or inconsequential as to displace the
presumed criminal nature of the charges against them.
The Court notes that the maximum penalty that could have been
awarded against Mr Engel and the actual penalty imposed on him - 2
days' strict arrest in both respects - was found to be of too
short a duration to belong to the criminal sphere. However, it
observes that, in any event even the lowest penalty imposed in the
present cases was substantially greater than that in Mr Engel's
case.
5. The Court's conclusion
130. In such circumstances, the Court concludes as did the
Chamber that the nature of the charges together with the nature
and severity of the penalties, were such that the charges against
the applicants constituted criminal charges within the meaning of
Article 6 of the Convention, which Article applied to their
adjudication hearings.
B. Compliance with Article 6 з 3 (c)
1. The second limb of Article 6 з 3 (c)
(a) The Chamber's judgment
131. The Chamber reasoned and found as follows on the merits of
the applicants' complaints under the second limb of Article 6 з 3
(c) of the Convention:
"103. The Court recalls that the Convention requires that a
person charged with a criminal offence who does not wish to defend
himself in person must be able to have recourse to legal
assistance of his own choosing (the above-cited Campbell and Fell
judgment, з 99, and the Pakelli judgment of 25 April 1983, Series
A No. 64, з 31).
104. In this respect, the Court notes that it is not disputed
that both of the applicants requested legal representation, inter
alia, for the hearing before the governor. This was refused by the
governor because he considered it unnecessary. Any such
consideration of legal representation was to be based on the
criteria outlined in the above-cited cases of R. v. the Home
Secretary ex parte Tarrant and Others, approved by the House of
Lords in Hone and McCartan v. Maze Prison Board of Visitors. These
judgments exclude any "right" to legal representation for
adjudications, and indeed Lord Bridge in the latter case found it
difficult to imagine that the rules of natural justice would ever
require legal representation before the governor. In the present
case, the single judge of the High Court confirmed that there was
no right to legal representation and that the governor's refusal
of legal representation was not irrational or perverse.
105. Accordingly, the question whether the applicants could
have secured representation (either through personal funding or
free of charge) was not a relevant consideration for the governor:
the governor excluded the applicants' legal representation, as he
was entitled to under domestic law, irrespective of whether they
could have obtained the services of a lawyer free of charge.
106. In such circumstances, the Court considers that the
applicants were denied the right to be legally represented in the
proceedings before the prison governor in violation of the
guarantee contained in the second limb of Article 6 з 3 (c) of the
Convention."
(b) The applicants' submissions to the Grand Chamber
132. The applicants agreed with the Chamber that there had been
a violation of the second limb of Article 6 з 3 (c) because they
were not allowed to be legally represented. They emphasised that
this complaint was not about the failure of the State to provide
free legal representation but concerned the refusal of the
governor to allow them to be legally represented at all. Indeed,
the issue of State funding could not have been considered by the
governor as he had reached the opinion that such representation
was not necessary, however it would be funded (and the applicants'
solicitor would have been willing to so represent them free of
charge). Since the second limb of Article 6 з 3 (c) was
unqualified in its protection, the refusal of legal representation
for their adjudication hearings constituted a violation of that
provision.
(c) The Government's submissions to the Grand Chamber
133. The Government submitted that the circumstances in which
this complaint fell to be assessed had to be those which presented
themselves to the governor at the time. The governors in both
cases had no knowledge that either of the applicants might have
had available to them a lawyer willing to act for them in the
adjudication and at no stage did either indicate that they had the
means or opportunity to obtain legal representation without
assistance. The governors therefore considered that the
applicants' requests for legal representation were requests for
legal aid. The refusal by the governors of those requests fell to
be considered therefore under the third, and not the second, limb
of Article 6 з 3 (c ) of the Convention.
(d) The Court's assessment
134. The Court does not find any material difference between
the parties' positions before the Chamber and Grand Chamber and
sees no reason to depart from the Chamber's findings as to a
violation of the second limb of Article 6 з 3 (c) of the
Convention in the present cases. It therefore concludes that, for
the reasons indicated by the Chamber in its judgment and set out
above, there has been a violation of this provision.
2. The third limb of Article 6 з 3 (c)
(a) The Chamber's judgment
135. The Chamber found as follows on the merits of this
alternative complaint of the applicants:
"108. In the light of its conclusions as to a violation of
their right to obtain legal representation (see paragraph 106
above), the Court does not consider it necessary to consider the
applicants' alternative argument that the interests of justice
required that they be granted free legal assistance for the
adjudication proceedings."
(b) The applicants' submissions to the Grand Chamber
136. The applicants maintained their alternative argument under
this limb of Article 6 з 3 (c) that the interests of justice
required a grant of free legal aid, arguing that the guidelines
approved in the above-cited Hone and McCartan case did not meet
the Convention "interests of justice" test. Alternatively, they
complained that, where a deprivation of liberty was at stake, the
interests of justice in principle required free legal
representation both before and during the hearing on all questions
of guilt or innocence (the above-cited Benham judgment, зз 61 -
64).
(c) The Government's submissions to the Grand Chamber
137. The Government considered that the applicants' legal
representation complaints should be considered under this limb and
they maintained that a denial of legal aid to the applicants was
not contrary to the interests of justice.
(d) The Court's assessment
138. The Grand Chamber considers that, in the light of its
conclusions as to a violation of the applicants' right to obtain
legal representation (see paragraph 134 above), it is not
necessary to consider their alternative complaint that the
interests of justice required that they be granted free legal for
the adjudication proceedings.
II. Application of Article 41 of the Convention
139. Article 41 of the Convention provides:
"If the Court finds that there has been a violation of the
Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of
the High Contracting Party concerned allows only partial
reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just
satisfaction to the injured party."
A. Damage
140. The applicants did not claim just satisfaction for any
pecuniary damage suffered by them.
141. As regards their claim for non-pecuniary damage, the
Chamber reasoned and found as follows:
"112. The Court recalls that it will not speculate as to what
might have occurred had there been no breach of the procedural
guarantees of Article 6 of the Convention (the above-cited Benham
judgment, з 68, and the Findlay v. the United Kingdom, judgment of
25 February 1997, Reports 1997-I, зз 84 - 88) unless it finds
special features in the case amounting to a "real loss of
opportunity" (the Perks and Others judgment, cited above, зз 80 -
81, and the Goddi v. Italy judgment, cited above, з 35).
113. In the Goddi case, both the applicant and his
representative had been prevented from attending the relevant
court hearing where his sentence had been increased, and it was
considered that such a loss of real opportunity warranted the
award of just satisfaction (з 35 of that judgment). In the Perks
and Others case, the Court saw no reason to disregard the
Government's concession that the situation of Mr Perks was
exceptional given that the appeal court had found it unlikely that
the Magistrates' Court would have committed him to prison if they
had known more about his health problems and personal
circumstances, matters to which, the Government had also accepted,
a reasonably competent solicitor would have drawn the Magistrates'
Court's attention. An award for non-pecuniary loss was therefore
made to Mr Perks. It is noteworthy that the Court went on to find
that there was no basis to speculate, as regards the other
applicants in the Perks and Others case, as to the outcome of
their proceedings before the Magistrates' Courts, and found that
the finding of a violation constituted sufficient just
satisfaction.
115. In the present cases, the Court finds that there is
similarly no basis to speculate as to the outcome of the
adjudication proceedings and is unable to find any factor in the
present cases which could justify a departure from the Court's
approach in the Benham judgment. Accordingly, it considers that
the finding of a violation of Article 6 з 3 (c) of the Convention
constitutes, in itself, sufficient just satisfaction for any non-
pecuniary damage sustained by the applicants."
142. Before the Grand Chamber, the applicants repeated their
submissions to the Chamber in support of their claim for
compensation for non-pecuniary damage.
The Government supported the Chamber's findings. They
considered that the Chamber had followed the Court's constant
practice of not speculating as to the result of proceedings had
the guarantees of Article 6 been met and it had properly
distinguished the judgments in the particular cases of Goddi v.
Italy (judgment of 9 April 1984, Series A No. 76), and of Perks
and Others v. the United Kingdom, (Nos. 25277/94, 25279/94,
25280/94, 25282/94, 25285/94, 28048/95, 28192/95 and 28456/95, 12
October 1999). That approach of the Court was, in the Government's
view, consistent with the fundamental limitations deriving from
the Court's supervisory role and the argument for the application
of the general rule was particularly strong on the facts of these
cases. Alternatively, the Government argued that the amounts
claimed in non-pecuniary loss were excessive.
143. The Court sees no reason to depart from the Chamber's
reasoning and conclusion on the applicants' claims for awards of
just satisfaction for any non-pecuniary damage suffered by them.
It notes, in addition, the intervening Kingsley v. the United
Kingdom judgment (cited above, at з 43) and concludes that the
finding of a violation of Article 6 з 3 (c) of the Convention
constitutes, in itself, sufficient just satisfaction for any non-
pecuniary damage sustained by the applicants.
B. Costs and expenses
144. The Chamber's conclusion, not disputed before the Grand
Chamber, as regards the applicants' claims for reimbursement of
their costs and expenses was as follows:
"116. The Court recalls that that only legal costs and expenses
found to have been actually and necessarily incurred and which are
reasonable as to quantum are recoverable under Article 41 of the
Convention (see, among other authorities, Nikolova v. Bulgaria
[GC], No. 31195/96, 25 March 1999, з 79, and Smith and Grady v.
the United Kingdom (just satisfaction), Nos. 33985/96 and
33986/96, з 28, ECHR 2000-IX).
117. It is satisfied that the applicants' costs claim meets
these requirements and, accordingly, awards the sum of GBP 17,124,
inclusive of any VAT that may be chargeable, and less 2,387.50
euros (EUR) paid in legal aid by the Council of Europe."
145. The parties' submissions to the Grand Chamber concerned
exclusively the applicants' additional costs incurred since the
Chamber proceedings.
The applicants submitted a bill of costs which requested
reimbursement of a total of GBP 22,731.36 and EUR 87.70. Their
claim comprised GBP 10,398.75 (Counsel's fees inclusive of value-
added tax (VAT) in respect of work done by junior and leading
counsel between 7 February and 5 March 2003 vouched by fee notes
submitted); GBP 10,285.16 (solicitors' fees inclusive of VAT
incurred before the Grand Chamber until 17 March 2003 vouched by
fee notes submitted) and GBP 528.75 (estimated solicitors' fees
inclusive of VAT to be incurred from 17 March 2003) together with
GBP 1,518.70 and EUR 87.70 (disbursements mainly concerning the
applicants' representatives' attendance in Strasbourg for the oral
hearing and the report fees of Dr Loucks and Mr Quinn).
The Government commented that the amounts claimed were
excessive given that much of the detailed work had already been
undertaken during the Chamber proceedings. The Government
suggested that GBP 9,000 (inclusive of VAT) would be a more
reasonable figure in respect of the applicants' costs before the
Grand Chamber.
146. The Court agrees with the Chamber's finding as to the just
satisfaction to be awarded in respect of the legal costs and
expenses incurred prior to the delivery of the Chamber judgment.
147. As to the costs and expenses incurred before the Grand
Chamber, the Court observes that the Government requested that the
case be referred to the Grand Chamber solely in connection with
the question of the applicability of Article 6 to the applicants'
adjudication proceedings. However, that issue had already formed
an important part of the parties' submissions before the Chamber
and, before the Grand Chamber, the applicants relied heavily upon
the Chamber's conclusions in this respect.
148. In these circumstances, the Court considers that it would
be equitable to award a total of EUR 44,000 (inclusive of any VAT
that may be chargeable) in respect of all costs before the
Convention organs, less EUR 4,294.79 paid in legal aid by the
Council of Europe, which amount is to be converted to pounds
sterling at the rate applicable on the date of settlement.
C. Default interest
149. The Court considers it appropriate that the default
interest should be based on the marginal lending rate of the
European Central Bank to which should be added three percentage
points (see Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC], No.
28957/95, з 124, ECHR 2002-VI).
FOR THESE REASONS, THE COURT
1. Holds by 11 votes to 6 that Article 6 of the Convention
applies to the proceedings against the applicants;
2. Holds by 11 votes to 6 that there has been a violation of
Article 6 з 3 (c) of the Convention in respect of both applicants;
3. Holds unanimously that the finding of a violation
constitutes in itself sufficient just satisfaction for any non-
pecuniary damage sustained by the applicants;
4. Holds by 16 votes to 1
(a) that the respondent State is to pay the applicants, within
three months of the date of this judgment, EUR 44,000 (forty-four
thousand euros) in respect of the applicants' legal costs and
expenses before the Convention organs, inclusive of any value-
added tax that may be chargeable and less EUR 4,294.79 (four
thousand two hundred and ninety-four euros and seventy nine cents)
paid in legal aid by the Council of Europe, the amount payable to
be converted into pounds sterling at the rate applicable at the
date of settlement; and
(b) that from the expiry of the above-mentioned three months
until settlement simple interest shall be payable on the above
amounts at a rate equal to the marginal lending rate of the
European Central Bank during the default period plus three
percentage points;
5. Dismisses unanimously the remainder of the applicants' claim
for just satisfaction.
Done in English and in French, and delivered at a public
hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 9 October
2003.
Luzius WILDHABER
President
Paul MAHONEY
Registrar
In accordance with Article 45 з 2 of the Convention and Rule 74
з 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are
annexed to this judgment:
(a) dissenting opinion of Judge {Pellonpaa}, joined by Judges
Wildhaber, Palm and Caflisch;
(b) joint dissenting opinion of Judges {Zupancic} and Maruste.
L.W.
P.J.M.
DISSENTING OPINION OF JUDGE {PELLONPAA}
JOINED BY JUDGES WILDHABER, PALM AND CAFLISCH
I have voted against the finding of a violation in the present
case since, in my view, Article 6 does not apply to the
disciplinary proceedings at issue. My conclusion does not mean
that I deny the need for legal safeguards in the field of prison
discipline. However, if such safeguards are to be developed
through the case-law of the Court, these developments should take
place in a reasonably foreseeable manner and respect the continuum
linking new precedent to previous case-law.
A break in such a continuum is not obvious at first sight, as
the majority affirms its allegiance to the so-called Engel
criteria (paragraph 85) <1>. I have no difficulties in agreeing
with this. I can also fully subscribe to the Court's conclusion
regarding the first criterion, namely that "according to national
law the adjudication of such offences was treated as a
disciplinary matter and was designed to maintain order within the
confines of the prison" (paragraph 90).
--------------------------------
<1> The Engel v. Switzerland judgment is cited at paragraph 69.
My disagreement concerns the application of the second and,
especially, the third criterion.
In analysing the nature of the charge - the second of the Engel
criteria - the majority does note "that the offences in question
were directed towards a group possessing a special status"
(paragraph 103), <2> and also seems to admit that the second
applicant's charge involved a relatively minor incident as
compared to those at issue in the Campbell and Fell case
(paragraph 104) <3>. Despite this, in the present case, the Court
comes to the same conclusion as in Campbell and Fell in so far as
the relevant circumstances are said to give the offences "a
certain colouring which does not entirely coincide with that of a
purely disciplinary matter" (paragraph 106).
--------------------------------
<2> See, for example, Weber v. Switzerland, judgment of 22 May
1990, series A No 177, з 33 ("Disciplinary sanctions are generally
designed to ensure that the members of particular groups comply
with the specific rules governing their conduct.").
<3> It is recalled that in Campbell and Fell v. the United
Kingdom (cited at paragraph 69 of the present judgment) the
"especially grave" nature of the offences and related
considerations, "whilst not of themselves sufficient to lead to
the conclusion that the offences with which the applicant was
charged have to be regarded as "criminal" for Convention purposes,
do give them a certain colouring which does not entirely coincide
with that of a purely disciplinary matter." (Campbell and Fell
judgment, з 71). Mr Campbell was found guilty of charges
concerning mutiny and gross personal violence (See зз 13 - 14 of
the last-mentioned judgment).
There are inevitably similarities between many disciplinary
offences, or any sanctioned conduct whatsoever, on the one hand,
and common offences on the other, and thus "a certain colouring"
in this sense. The colours in the present case are, however,
rather faded as compared to Campbell and Fell. I also do not see
how the "finding of culpability" (paragraphs 105 and 124 of the
present judgment) could be regarded as a very important element
for the distinction between "criminal" and "disciplinary"
offences, as many forms of sanctioned behaviour, including
behaviour which is traditionally tried in disciplinary
proceedings, presuppose culpability <4>.
--------------------------------
<4> Cf. Tyier v. the United Kingdom (No 21283/93, Commission
decision of 5 April 1994, DR 77-A, p 81) in which the applicant
had been "found guilty" of charges of adultery by English
ecclesiastic courts in proceedings characterised as "disciplinary"
by the Commission.
All in all, an analysis of the nature of the charges in the
light of the Campbell and Fell judgment moves this case further
away from the criminal sphere. At the same time I accept that this
is not decisive, since in the last resort the classification of
the proceedings depends on the third criterion, the nature and
severity of the penalty. However, it is on this point that I
disagree most strongly with the majority.
It is recalled that in Campbell and Fell the Court considered a
penalty of a total of 570 days of loss of remission, together with
other penalties <5>. In R. v. the Secretary of State for the Home
Department ex parte Carroll, Al-Hasan and Greenfield (judgment of
the Court of Appeal of 19 July 2001) Lord Woolf (at paragraph 53
of his judgment) correctly held that Mr Greenfield's case,
involving 21 additional days, was "a long way from the situation"
in Campbell and Fell. Our applicants were awarded 7 and 40
additional days respectively.
--------------------------------
<5> The Campbell and Fell judgment зз 14 - 16 and 72.
I accept that for a person at liberty a penalty involving a
deprivation of that liberty for 7 and, a fortiori, for 40 days,
would bring Article 6 into play.
But can the imposition of additional days to a person already
lawfully in prison really be equated to a "fresh" deprivation of
liberty (paragraph 124 of the present judgment)? To answer this
question one should analyse the applicants' factual situation in
light of its characterisation in domestic law. Like Judges
{Zupancic} and Maruste in their dissenting opinion, I take as the
starting point the judgment of Lord Woolf in the above-mentioned
case. Lord Woolf, a leading judge with particular expertise in the
field of prisoners' rights and apparently fully committed to
applying the standards of the Convention, held that the change in
the legal regime which took place in 1991 (paragraphs 46 - 50 of
this judgment), and thus after the Campbell and Fell judgment, was
not as important as had been suggested.
As before the entry into force of the 1991 Act, the sentence
pronounced by the court was still the actual period of the
sentence <6>.
--------------------------------
<6> "The changes are not, however, as significant as the
claimants contend. The most important common feature between
sentences before the 1991 Act came into force and sentences after
it came into force are that in both cases the sentences announced
by the court are the actual period of the sentence" (з 41 of that
domestic judgment). Lord Woolf also emphasised that he had to deal
with Article 6 of the Convention, as Mr Greenfield had committed
an offence against prison rules after the entry into force of the
Human Rights Act 1998 (зз 24 and 33).
In his reasoning finding Article 6 inapplicable, Lord Woolf
went on to say that (paragraph 44 of his judgment):
"The awards of additional days to be served by each of the
claimants did not have the effect of adding to their sentence. It
was not a fresh sentence of imprisonment. Their effect was to
postpone the claimants' release on licence. The awards clearly had
a practical effect so far as the appellants were concerned and
that practical effect was to postpone their release. But there was
no question of their sentence being increased as a matter of law.
Additional days could not be imposed so that they extended the
actual sentence which the claimants were serving, and the sentence
passed by the court was the justification for the claimants'
detention for the purposes of article 5(1) of the Convention."
Like Judges {Zupancic} and Maruste, I "do not know how much
clearer one can be". The majority, however, tells us that the
considerations put forward by Lord Woolf fail to go "to the heart
of the question of the precise nature of the penalty of additional
days" (paragraph 123 of the present judgment). In support of this
criticism the judgment relies on Stafford v. the United Kingdom
(cited at paragraph 123) and the emphasis laid therein on the
necessity to look "beyond the appearances ... and concentrate on
the realities of the situation". The reality of the additional
days, so the argument goes on, "was that prisoners were detained
in prison beyond the date on which they would otherwise have been
released, as a consequence of separate disciplinary proceedings
which were legally unconnected to the original conviction and
sentence" (also paragraph 123).
I cannot but agree with the general principle that in
interpreting the Convention one should go beyond appearances and
look at the realities of the situation. I also accept the
development of the case-law brought about by the Stafford case, as
evidenced by the fact that I formed a part of the majority on all
points in that case. I am, however, disturbed by the apparent ease
with which the majority has referred to the Stafford case, which
concerned a prisoner serving what was de facto found to be an
indeterminate life sentence and Article 5, in the context of the
present case involving prisoners serving a fixed sentence and
Article 6.
The judgment in Stafford v. the United Kingdom was a logical
step in a rather lengthy development whereby certain guarantees
of, and principles concerning, Article 5 as applied in Weeks v.
the United Kingdom (judgment of 2 March 1987, Series A No. 114) to
a discretionary life prisoner were extended to apply, first to
juvenile murderers detained "during her majesty's pleasure" (for
example, Hussain v. the United Kingdom, judgment of 21 February
1996, Reports 1996-I) and then, finally, to mandatory life
prisoners (Stafford). The "connection" mentioned in the passages
of the Stafford judgment cited at paragraph 123 cannot be anything
other than a reference to the requirement of a "causal connection"
<7>, read into Article 5 з 1 in the Weeks case, between the
original conviction and the reasons for the recall to prison of a
"discretionary" lifer who has been released on licence and thereby
has regained his "liberty" - a question of fact (Weeks judgment,
paragraph 40). Without such a causal connection the original
conviction could not constitute, for the purpose of Article 5 з 1,
a legal basis for the new deprivation of liberty in the form of
recall to prison.
--------------------------------
<7> At paragraph 39 of the Weeks judgment (quoted at paragraph
64 of the Stafford judgment to which a reference is made at
paragraph 123 of the present judgment) it is stated, inter alia,
as follows: "Furthermore, the word "after" in sub-paragraph (a)
does not simply mean that the detention must follow the
"conviction" in point of time: in addition, the "detention" must
result from, "follow and depend upon" or occur "by virtue" of the
conviction... In short, there must be a sufficient causal
connection between the conviction and the deprivation of liberty
at issue..."
The issue has been considered and further developed in
subsequent case-law. In Stafford the Court could find it
"established in domestic law that there is no distinction between
mandatory life prisoners, discretionary life prisoners and
juvenile murderers" (Stafford judgment, paragraph 79). As the
mandatory life sentence had, due to domestic legal developments,
in reality ceased to mean imprisonment for life (save in the
exceptional cases involving a whole life "tariff"), there was
every reason to apply the requirement of the "causal connection",
within the meaning of the Weeks judgment, to any deprivation of
liberty going beyond the tariff period - whether by recall or
otherwise - in the same way as it is applied to discretionary
lifers.
In my view there are important differences between this case
and situations which arise in the Weeks/Stafford category of case.
In the first place, in the light of the judgment of Lord Woolf I
cannot find that the shift from the "loss of remission" regime to
"additional days" (or from a "privilege" to a "legitimate
expectation", see paragraph 121 of the present judgment) did
represent in domestic law a change which could be compared to the
disappearance of the distinction between the different forms of
life sentences, as evidenced by the developments referred to above
<8>. Secondly, I remain unpersuaded that the circumstances of the
present case are sufficiently similar to the Weeks/Stafford
situation as to make it possible to transfer from those cases the
above-mentioned requirement of "connection" to the situation in
the present case involving persons serving fixed term prison
sentences after conviction of, for example, rape and attempted
murder. Typically a situation in which disciplinary measures would
legitimately be needed is likely to arise in relation to behaviour
not having any connection with the original conviction. The
majority appears to imply, in the final sentence of paragraph 123,
that there may be situations in which the disciplinary proceedings
could be connected to the original conviction and sentence and
that such a connection could be relevant to the classification of
these proceedings. I confess that I find it difficult to envisage
a situation where that might be the case. In my view, if one is to
operate with the requirement of "connection" at all, then the
connection between the original sentence and the additional days
lies simply in the fact that the original sentence also covers the
period during which the additional days would have to be served
and provides a legal basis <9>, for the purposes of Article 5 з 1,
for the detention during that period.
--------------------------------
<8> Indeed, the Stafford judgment, more than just taking into
account the domestic legal developments, shows that the Court's
earlier approach to the situation of mandatory lifers (as
reflected in Wynne v the United Kingdom, judgment of 18 July 1994,
series A No 294) had even been regarded by some domestic judges as
a hindrance to desirable developments. (see Stafford, зз 46-47).
<9> The majority judgment (paragraph 122) accepts that the
original conviction and sentence continued to be the legal basis
for the deprivation of liberty during the additional days.
It follows naturally from what I have said that I also disagree
with the view of the majority that "the mere fact" that "the
applicants were prisoners serving a lawfully imposed sentence does
not... serve to distinguish their case from that of civilians or
military personnel at liberty" (paragraph 125). To me, the
difference is fundamental. This also leads me to conclude that the
additional days awarded cannot be regarded as "appreciably
detrimental" within the meaning of paragraph 82 of the Engel
judgment. I note that even the imposition of the maximum penalty
of 42 days would not as such have prevented the applicants'
release long - indeed, several years - before the expiry of their
respective sentences.
Having said this, I admit that the changes in the domestic
regime and conceptions culminating in the reform of 1991 should
also be reflected in the interpretation of the Convention. While
these changes do not in my view justify the conclusion that the
additional days should be regarded as a criminal sanction within
the meaning of Article 6, they do create for the prisoner an
expectation of being released on licence after the service of half
or two-thirds of their sentence (see paragraph 48). The
frustration of this expectation by the imposition of additional
days, although these days do not exceed the original sentence
still forming the legal basis for the deprivation of liberty, can
be said to raise new legal issues concerning the person's
deprivation of liberty. In this respect, the case is comparable to
other cases in which "new issues of lawfulness" arise during a
detention for which the original conviction or other decision does
continue to provide a legal basis for the purposes of Article 5 з
1. There is a line of precedent including, among others, cases
concerning mental health patients <10>, recidivists placed "at the
Government's disposal" <11> and different categories of life
prisoners in the United Kingdom <12> in which the applicants have
been found to be entitled by Article 5 з 4 to a review of a
legality of the possible new issues concerning their detention
despite the fact that the legal basis, for the purposes of Article
5 з 1, of that detention remains unchanged.
--------------------------------
<10> See, for example, Winterwerp v the Netherlands, judgment
of 24 October 1979, Series A No 33, зз 53 and 55.
<11> See Van Droogenbroeck v. Belgium, judgment of 24 June
1982, Series A No 50, зз 44 - 48.
<12> See, for example, the above-cited Weeks case, зз 56 - 58.
In my view there is much to be said for the argument that the
imposition of additional days under a system such as that at issue
in this case should trigger the guarantees of Article 5 з 4.
However, I refrain from going further than that, as Article 5 з 4
is not before the Court. I in particular refrain from speculating
whether the English law as applied in this case would comply with
such an obligation arising under Article 5 з 4.
DISSENTING OPINION OF JUDGES {ZUPANCIC} AND MARUSTE
A. Introduction
We regret that we cannot join with the majority in finding a
violation in this case.
Principally, to put into operation the full powers of Article
6, including the right to legal representation under Article 6 з 3
(c), in the context of post conviction remedies (parole),
presupposes a premise concerning the legal nature of the original
sentence. With this premise we cannot wholly agree. On the other
hand, if the situation were reversed, i.e. if a member State were
to introduce full formalisation of the in-prison disciplinary
procedures, we would perhaps question the wisdom of such a
solution - but we could not a priori maintain that this violates
any aspect of the Convention. That is, unless dire consequences
were to derive from such formalism - as they in fact did in
Mastromatteo v. Italy, ([GC], No. 37783/99, ECHR 2002-VIII).
If it were true that hard cases make bad law we feel this is
one of those situations.
1. In what we consider the key paragraphs 123 and 124 of the
Grand Chamber judgment it is said:
"[123.] As noted by Lord Woolf LCJ in the case of R. v. the
Secretary of State for the Home Department ex parte Carroll, Al-
Hasan and Greenfield [...], the award of additional days did not
increase a prisoner's sentence as a matter of domestic law. The
applicants' custody during the additional days awarded was thus
clearly lawful under domestic law. Nevertheless, the Court does
not consider that this goes to the heart of the question of the
precise nature of the penalty of additional days. [...] The
Court's case-law indicates that it may be necessary to look beyond
the appearances and the language used and concentrate on the
realities of the situation. The reality of awards of additional
days was that prisoners were detained in prison beyond the date on
which they would otherwise have been released, as a consequence of
separate disciplinary proceedings which were legally unconnected
to the original conviction and sentence. [124.] Accordingly, the
Court finds that awards of additional days by the governor
constitute fresh deprivations of liberty imposed for punitive
reasons after a finding of culpability [...]." (Underlining added)
2. We do not concur with the purported realism of the majority
judgment - basically relying on the distinction between the so-
called "realities of the situation" as opposed to mere
"appearances" - especially since it is contradicted by the very
last sentence of the next paragraph where it is said:
"It is true that in its Campbell and Fell judgment the Court
concluded that the penalty imposed "came close to, even if it did
not technically constitute" a deprivation of liberty. However, the
Court was constrained to so frame its finding since it was
examining a "loss of remission" as opposed to an "award of
additional days" for which the later 1991 Act provided."
Either the distinction is only apparent or it is real. Its
authenticity, as we shall demonstrate, cannot depend just on the
semantic modifications in the domestic law.
3. Our dissenting opinion thus turns on the legal nature of the
three or respectively four concurring original sentences: for
rape, for the possession of the imitation firearm, for attempted
murder in case of the first - and respectively, for rape and
robbery in the case of the second applicant. Before we grow
sentimental about the human rights of the two gentlemen, let it be
noted that these are not traffic offences. Formalistic assessment
of the risk personified by the unreformed and potentially
recidivist prisoners may grievously endanger human rights of other
people. This is just what we saw in the above-cited Mastromatteo
case where we have examined the other side of the same coin, i.e.
the positive obligations of the State under Article 2.
4. With reference to paragraphs 36 and 37 of the Chamber
judgment here referred, and more specifically to section 33(2) of
the 1991 Criminal Justice Act - the real question is whether,
under this legal regime, the "original sentence" - at least in the
established criminal law sense (and in its entirety) - is stricto
sensu still a sentence. Has a final judgment which ex lege entails
the automatic right to be released, after only two thirds of it
have been served and insofar as the remainder one third is
concerned - become a superfluous legal fiction? Moreover, since
the execution of a final penal judgment necessitates an exchange
between the two branches of power (the judiciary and the executive
branch), does this not raise a fundamental constitutional issue?
With reference to paragraph 116 of the Grand Chamber's
judgment, it is clear, that it has applied the Engel criteria -
despite the Government's showing how different these situations
are and that no direct comparison is possible. We agree with the
Government. We would like to point out, however, that the main
difference between the situations is not in that someone is in the
course of fulfilment of his civil duty under certain (military)
discipline. We consider it essential that military service is not
served as a consequence of a final criminal conviction by the
court of law - whereas the prison sentence is. In principle, the
final criminal conviction and sentence are, at least in theory of
penal and penitentiary law, res judicata. Consequently, what is
happening within this conviction and sentence (in the course of
serving the sentence) is related to the original penal judgment.
Were there no original conviction, neither would there have been
any disciplinary proceedings against the applicants. It is thus
not accurate to argue, as the Grand Chamber does in paragraph 108,
that disciplinary proceedings are "unrelated to the original
conviction".
B. Constitutional Implications
5. The constitutional legal aspect arises indirectly as it did
for Lord Woolf in the case of R. v. the Secretary of State for the
Home Department ex parte Carroll, Al-Hasan and Greenfield
(judgment of the Court of Appeal of 19 July 2001). There the
appellants argued that Article 6 of the Convention should apply to
prison disciplinary proceedings referring, inter alia, to the
changes brought about by the 1991 Act. Lord Woolf, in order to
resolve the issue, cogently reverted to the crucial preliminary
question concerning the true legal nature of the "original
sentence".
"Section 42(1) of the 1991 Act provided a power to make prison
rules which included provision for the award of additional days
but section 42(2) makes it clear that where additional days are
awarded to a prisoner the additional days are aggregated with the
period which would otherwise have to be served before the prisoner
is released on licence. ...
The new statutory framework properly understood is not fatal to
the cases advanced by the appellants. Section 42 merely gives
their case its proper perspective. The awards of additional days
to be served by each of the appellants did not have the effect of
adding to their sentence. It was not a fresh sentence of
imprisonment. Their effect was to postpone the appellant's release
on licence. The awards clearly had a practical effect so far as
the appellants were concerned and that practical effect was to
postpone their release. But there was no question of their
sentence being increased as a matter of law. Additional days could
not be imposed so that they extended the actual sentence, which
the appellants were serving, and the sentence passed by the court
was the justification for the appellant's detention for the
purposes of Article 5(1) ECHR." [Emphasis added.]
We do not know how much clearer one can be. Taking such a view,
with which we fully agree, on the "original sentence", of course
implies that the early release, the remission, the conditional
release, the parole or whatever one chooses to call it, cannot be
a prisoner's right. It may be a factual "expectation", even a
reasonable one, but at bottom it is still a privilege. The
privilege may or may not be granted.
6. The accepted meaning of res judicata doctrine in criminal
law implies that the final judgment pronounced by the judicial
branch is to be executed by the executive branch. In criminal law
the doctrine entails the finality of the sentence pronounced by
the trial judge. The judicial branch of power, while applying the
substantive criminal law norm, finally establishes the required
term of imprisonment. When taking into account the retributive,
the preventative, the reformative and other decisive factors for
his legally binding sentencing decision, the judge, and especially
so in the Anglo-Saxon legal tradition, enjoys a certain margin of
discretion (teleologically, in terms of comparative justice etc.).
The resulting pronouncement of a criminal sentence to a particular
defendant is therefore a final act of an independent judicial
power.
7. The execution of the judgment in criminal law may not be a
single event. The due execution of the sentence of imprisonment
may take many years. It requires the unremitting involvement of
the executive branch (the prison authorities). At the end of the
trial, the retributive element of the sentence may be finally
determined but it is impossible for the trial judge to foresee the
evolution of the desired improvement in the prisoner's personality
(re-socialisation). On a day to day basis, it is hence the
executive branch (the prison authorities) who must deal with the
prisoner.
In consequence, for example two thirds of the sentence
continues to depend on the retributive, reformative, preventative
etc. criteria contemplated at the outset by the sentencing judge -
whereas the latter two criteria are now, through the monitoring of
the behaviour of the prisoner, under the discretionary power of
the prison authorities. The secondary nature of this assessment
derives from the fact that the "just desert" and other determinate
aspects of punishment have been unyieldingly fixed in the original
sentence. The early release is therefore by its very legal nature
a less determinate matter of the prospective in-prison assessment
of the prisoner's response to re-socialisation endeavours by the
prison authorities and of mercy, clemency, leniency etc.
8. Into this constitutional division of labour between the
branches of power falls the judicial proviso that e.g. one third
of it may at discretion of the executive branch be possibly
subtracted from the original sentence if and only if the prisoner
has demonstrated his real and personal capacity to be re-
socialised. The import of parole (prospective conditional
release), or the release earlier than foreseen in the final
judicial sentence is simply that it provides (a) for the required
flexibility in the application of a certain fraction of punishment
and (b) for the prisoner's direct motivation to improve his
attitude {vis-a-vis} society.
9. This does not mean that the judicial branch of power, fully
governed by the "fair trial" requirements of Article 6 as it
should be, has thus surrendered its sovereignty (the finality of
its judgment) to the executive branch. Judicial discretion and the
power it implies have, as it were, already been exhausted. The
final result, however, is the full original sentence.
A "window of opportunity" has been left open in case the
prisoner serving his full original sentence behaves well. This
should be seen as an exception to the rule implying the prisoner's
duty to serve the full original sentence. The prison authorities
are therefore assessing the situation within the legally binding
context of the original sentence. It is that sentence and that
sentence alone which empowers them to use their own discretion as
to whether they will fully (or only partially) execute it.
10. In terms of constitutional law, therefore, the judicial
discretion is primary, whereas the executive branch's discretion
is secondary and derivative.
11. However, under the current English regime what was formerly
a judicial proviso is now mandated by the legislature. In terms of
comparative law this is not at all unusual. Most national criminal
laws provide for the prospect of parole after two thirds of the
sentence will have been served. The idiosyncrasy of the English
legal regime is the prisoner's automatic "right", unless he
breaches the prison rules, to be released earlier than foreseen by
the original sentence.
This "automatic right" represents a further legislative
incursion into the definiteness of the judicial decision. Certain
legislative mandatory sentencing schemes were for this reason
found to be unconstitutional by the various national supreme and
constitutional courts - mostly on the grounds of the checks and
balances doctrine. All such legislative intercession takes place
in the context of a binding original sentence. The legislature
cannot constitutionally set up a system in which every prisoner
would automatically acquire the right to be released once he has
served two thirds of his sentence.
12. It is thus logically compelling that the denial of early
release cannot be interpreted as "fresh deprivation of liberty"
(see paragraph 124 of the majority judgment).
C. The Right and the Privilege
13. The "proper perspective" (or, in the language of the
majority judgment, "the precise nature of the penalty of
additional days"), Lord Woolf is referring to, stems from the
clear jurisprudential distinction between a "right" and a
"privilege". This differentiation has many decisive legal
implications <13>. Rights, especially in criminal law, require
restrictive substantive criteria (lex certa, lex clara, principle
of legality etc.) and strict procedural formalism - whereas
privileges (clemency, rewards, awards, prizes, honours etc.) do
not <14>. Rights and duties lend themselves to legal remedies and
regulation, whereas the privileges do not. To confuse the two,
i.e. to say that the prisoner now has ex lege the right (or the
enforceable "legitimate expectation") <15> to be released, rather
than a privilege obtaining from his morally desirable "good
behaviour", makes the law defeat precisely what it is intended to
defend, i.e. the accepted wisdom of parole. If the law makes the
conditional release a right rather than a privilege, it
effectively deprives the prisoner of his motivation to improve.
--------------------------------
<13> The distinction derives from the fundamental dissimilarity
between the morality of duty and the morality of aspiration as
elucidated by Lon L. Fuller in his "Morality of Law" (1965).
<14> This should not be interpreted to mean that the privilege
of early, temporary, conditional etc. release may be granted
arbitrarily, in a discriminatory fashion etc. (see, infra з 9).
<15> The term "legitimate expectation" (in French esperance
legitime) is what might be called the legitimatio ad causam activa
relevant in terms of Protocol No 1, Article 1 з 1. We find its use
in the present context misleading.
14. We suspect that the established custom of awarding early
release led the English legislature pragmatically to enshrine the
status quo into law. It thus made it all of a sudden to appear as
a prisoner's right to be released - unless he breaches the prison
rules. It was this pragmatic "nomotechnical" approach which had
created the present mystification in the first place.
D. The Philosophy of Parole
15. One should keep in mind that probation and parole in
criminal law have, ever since their inception in the 19th century,
been predicated upon the positive and flexible - i.e. non rigid
and non formalistic - prospect of rewarding prisoners' good
behaviour. The historic success of both parole (conditional
release) and probation (conditional sentence) are explained by
this positive and lasting influence the rewarding of good
behaviour has on the personality of the convicted criminal <16>.
--------------------------------
<16> See, for example, http://www.appa-
net.org/media2003/parolehistory.htm.
16. The early release in England is now semi-automatic and
mandated by law. The prison governor may prolong the imprisonment
for the forty-two days (for each breach of prison rules). Yet, in
comparison with the classic early release systems this is simply
the reversal of the method. Grosso modo and in advance this regime
promises the prisoner to reward his "good behaviour"- unless he
breaches the prison rules. In the classical parole system the duty
to serve the full sentence appears in the first plane and the
privilege of the reward of early release is in the second remove.
Here, the privilege is promised beforehand and the original duty
to serve a longer fraction of the sentence ensues only if there is
a breach of prison rules. This should dispel the false impression
that the reverting to the initial duty to serve a larger portion
of the original sentence constitutes "the new reality of the
situation and that awards of additional days by the governor
constitute fresh deprivations of liberty imposed for punitive
reasons after a finding of culpability." (see paragraphs 123 and
124 of the Grand Chamber judgment). The denial of a conditionally
promised privilege (reward) cannot be construed as a new
punishment. That the refusal of the provisional reward may now
appear to be a (new) punishment does not at bottom change the
nature of the parole system. The "new reality" of the situation,
in other words, is simply the mirror image of the old reality.
17. To be clearer, let us take this one step further. Were the
legislature minutely to regulate - say in various "prison rules" -
all the preconditions for the early release, surely it would
include in this regulation (since this is the principal purpose of
parole, conditional release etc.) the criterion of "good
behaviour". The assessment of what constitutes "good behaviour,"
even if "bad behaviour" were to be exhaustively itemised in the
prison rules, would inevitably require some discretionary judgment
on the part of somebody, say prison authorities. It should not
perplex us that the situation here is reversed - since the
question becomes whether the prison governor has the right to
impose up to another forty-two days for each piece of "bad
behaviour" (breach of prison rules).
18. In addition, it would be illogical to infer only from this,
that the prisoner's privilege to be released has for this reason
become a right. Of course, once a privilege is granted, it does
become a right. But the decision whether it should be granted is a
decision about privilege, not about a right. This
misunderstanding, we think, is part of the perplexity of this
case.
19. Another pragmatic discrepancy (with fundamental procedural
consequences) between judicial sentencing, on the one hand and the
early release assessment by the prison authorities, on the other
hand, stems from the two very different kinds of reasoning
required by the two different appraisals.
The sentencing phase of the criminal trial is wholly
retrospective whereas the monitoring of the prisoner by prison
authorities with a prospect of early release is mostly
prospective. The retrospective assessment performed by the
sentencing judge derives from the facts established beyond
reasonable doubt during the main trial. The prospective
assessment, however, since it deals with the probabilistic
imponderables of the prisoner's future dangerousness - we have
seen the tragic consequences of this in the above-cited
Mastromatteo case where the assessment was perfunctorily performed
by the Milan giudice delle pene -, simply does not lend itself to
the same "fair trial" requirements as do the hard facts in the
retrospective criminal trial.
The speculative imponderables concerning the future probability
that the particular prisoner will upon (conditional or early)
release relapse into criminal conduct make unfeasible the regular
adversarial ("fair trial") give and take based on hard facts
proven beyond reasonable doubt. A measure of exploratory and
provisional "arbitrariness", it being a prognostic exercise, is
unavoidable in this prospective assessment procedure.
Are we really prepared to make the early release procedure a
mini "fair trial", this being consequent to calling an early
release a "right" requiring the application of Article 6
procedural minimal standards - if the formalistic prospective
assessment will result in such appalling consequences?
20. Yet herein precisely lay the ingeniousness of the whole
idea of parole. It lets the judicial branch pronounce the full
"original" sentence - with the proviso that the potential early
release be subject only to the anticipated, because unavoidable,
uncertainty of the subsequent decision by executive branch.
As Lord Woolf saw it, the "original sentence" legally covers
the prisoner's duty to serve his term until the last day of
mandated imprisonment. Should he behave well and thus justify a
benevolent expectation concerning his future civility, this cannot
mean that the conditional release has become his right, his
"legitimate expectation" etc. A higher form of pragmatism tells us
that the conditional release of a prisoner can only be a privilege
authorised by the judge or the legislature and bestowed upon him
by the executive branch of power (the prison authorities.)
21. Are the forty-two days, which at a maximum the prison
governor may impose, part of this prospective assessment, or are
they simply a retrospective punishment for the breach of prison
rules? If they are punishment, do they not require a separate
trial? If they do not, are they not somehow connected to the
original sentence? If they are justified as an extrapolation from
the original sentence, are they not so because they imply the
prospective assessment we described above? If they do not, i.e. if
they are a fresh punishment for the breach of prison rules, then
they require a separate and "fair trial" - not just certain
elements of it.
The Grand Chamber judgment either goes too far, or it does not
go far enough.
|
